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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								IX ZR 236/07


								Verkündet am:

								2. April 2009

								Preuß

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								InsO §§ 134, 146 a.F.; GmbHG § 32a

								a) Das Stehenlassen der Gesellschafterleistung, das zur Umqualifizierung in Eigenkapital führt, ist in der Insolvenz des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft

								als unentgeltliche Leistung anfechtbar.

								b) Der Insolvenzverwalter über das Vermögen eines Gesellschafters muss bei der

								Anmeldung von Forderungen in der Insolvenz der Gesellschaft die Anfechtbarkeit

								des der Forderung entgegengehaltenen Eigenkapitalersatzeinwands nicht schon

								innerhalb der Anfechtungsfrist geltend machen.

								BGH, Urteil vom 2. April 2009 - IX ZR 236/07 - OLG Stuttgart

								LG Heilbronn


								-2-


								Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 2. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Richter

								Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 14. Zivilsenats

								des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 14. März 2007 aufgehoben.

								Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 7. Zivilkammer

								des Landgerichts Heilbronn vom 13. Januar 2006 wird zurückgewiesen.

								Hinsichtlich der Berufung des Klägers wird die Sache zur neuen

								Verhandlung und Entscheidung, auch über die gesamten Kosten

								des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Mai 2003 eröffneten Insolvenzver-


								1

								fahren


								über


								das


								Vermögen


								der


								S.


								GmbH & Co. KG (im Folgenden:


								KG). Er begehrt in dem am 3. Juli 2003 er-


								öffneten


								über


								Insolvenzverfahren

								GmbH (künftig:


								das


								Vermögen


								der


								S.


								GmbH) die Feststellung der von ihm zur In-


								-3-


								solvenztabelle angemeldeten Forderungen für Dienstleistung, Vermietung, Darlehen und Zinsen. Den von ihm angemeldeten Forderungen haben der Insolvenzverwalter der


								GmbH sowie eine Sparkasse und die Beklagte widerspro-


								chen, die ebenfalls Forderungen zur Insolvenztabelle angemeldet haben, die

								Beklagte in Höhe von 700 €.

								2


								Komplementärin


								der


								H.


								KG


								ist


								GmbH (künftig: V-GmbH). Beherrschender Gesellschafter der S.

								pe ist H.


								S.


								die


								V.


								Baugrup-


								Er ist alleiniger Gesellschafter und einzelvertretungsbe-


								rechtigter Geschäftsführer der V-GmbH und alleiniger Kommanditist der

								KG mit einer Kommanditeinlage von 1.534.000 €. Am Stammkapital der

								GmbH ist er mit 99,0244 % beteiligt. Er ist alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der


								GmbH. Die Beklagte, die S.


								GmbH, gehört ebenfalls zur S.

								3


								Baugruppe Immobilien


								Baugruppe.


								In erster Instanz begehrte der Kläger nach einer Teilrücknahme der Klage in Höhe von 42.361,64 € wegen verjährter Mietzinsansprüche noch die Feststellung von Forderungen zur Tabelle in einer Gesamthöhe von 3.636.556,80 €.

								Dabei handelte es sich im Einzelnen um Vergütungsansprüche aus Dienstvertrag und Mietzins in Höhe von insgesamt 154.108,32 €, auf Rückzahlung von

								Darlehen in Höhe von 3.447.399,91 € sowie um Zinsen von 35.048,57 €.


								4


								Die Beklagte erhob im Rechtsstreit wegen dieser Forderungen den Einwand des Eigenkapitalersatzes. Daraufhin berief sich der Kläger erstmals mit

								Schriftsatz vom 19. Mai 2005 auf die Anfechtbarkeit des Stehenlassens der

								Forderungen der


								KG gegen die


								GmbH.


								-4-


								5


								Das Landgericht hat eine Forderung der


								KG aus Dienstleistungen in


								Höhe von 112.983,61 € und aus Mietvertrag in Höhe von 22.643,81 € für berechtigt gehalten und deshalb zusammen 136.627,42 € zur Tabelle festgestellt

								(rechnerisch richtig wären: 135.627,42 €). Die weitergehende Klage hat es abgewiesen.

								6


								Mit der hiergegen gerichteten Berufung hat der Kläger die Feststellung

								einer Teilforderung der geltend gemachten Darlehensrückzahlung in Höhe von

								3.303.459,20 € weiterverfolgt. Seine Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Auf die

								Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen.


								7


								Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Berufungsanträge in vollem Umfang weiter.


								Entscheidungsgründe:

								8


								Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten und hinsichtlich seiner eigenen Berufung zur Zurückverweisung zur neuen Verhandlung und

								Entscheidung an das Berufungsgericht.


								I.

								9


								Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem veröffentlicht ist in

								WM 2007, 1467, hat festgestellt, dass die vom Kläger in der Berufung noch ver-


								-5-


								folgten Forderungen dem Grunde und der Höhe nach berechtigt seien. Für

								Dienstleistungen bestehe ein Anspruch in Höhe von 114.793,61 €, aus Mietvertrag ein Anspruch in Höhe von 22.643,81 €, zusammen 137.437,42 €. Daneben

								bestehe der in der Berufung lediglich noch geltend gemachte Teilanspruch auf

								Darlehensrückzahlung in Höhe von 3.303.459,20 €.

								10


								Das Berufungsgericht hat jedoch gemeint, der Geltendmachung dieser

								Forderungen im Insolvenzverfahren der


								GmbH stünden die Regeln des


								Eigenkapitalersatzrechtes gemäß § 32a Abs. 1 und 3 GmbHG entgegen, weshalb der Kläger sie nur als nachrangige Insolvenzforderungen gemäß § 39

								Abs. 1 Nr. 5 InsO nach Maßgabe des § 174 Abs. 3 InsO anmelden könne, dessen Voraussetzungen hier nicht vorlägen. Hierzu hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die


								GmbH sich spätestens ab Ende 2002 in einer Krise im Sin-


								ne des Eigenkapitalersatzrechtes befunden habe. Der persönliche Geltungsbereich des § 32a Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 GmbHG sei gegenüber der

								KG infolge der beherrschenden Stellung des Gesellschafters H.

								öffnet. Die Eigenkapitalersatzleistung liege darin, dass die

								ren Gesellschafter H.


								S.


								die Krise der


								S.


								er-


								KG, der über ih-


								GmbH bekannt gewesen sei,


								die nunmehr vom Kläger noch verfolgten Forderungen habe stehen lassen, anstatt nach Bekanntwerden der Krise Ende 2002 wie ein Dritter auf ihrer Erfüllung zu bestehen.

								11


								Diese Ausführungen des Berufungsurteils werden von der Revision hingenommen und auch von der Beklagten nicht in Frage gestellt. Sie sind der

								weiteren Prüfung zugrunde zu legen.


								-6-


								II.

								Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob das Stehenlassen von Ge-


								12


								sellschafterleistungen, das zur Umqualifizierung dieser Leistungen in Eigenkapitalersatz führt, der Insolvenzanfechtung unterliegt. Der Kläger habe nämlich die

								zweijährige Anfechtungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO a.F. versäumt, da er innerhalb der Verjährungsfrist gegenüber der Anfechtungsgegnerin keinen Sachvortrag gehalten habe, der Veranlassung gegeben habe, die gesetzlichen Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung zu prüfen, bzw. habe erkennen lassen,

								welches Rechtsgeschäft oder welche Rechtshandlung angefochten werden solle.

								13


								Gegen diese Ausführungen wendet sich die Revision zu Recht. Sie halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.


								14


								1. Das Stehenlassen der Gesellschafterleistungen, das zur Umqualifizierung der Leistungen in Eigenkapitalersatz geführt hat, ist gemäß § 134 InsO

								anfechtbar.


								15


								a) Unterlässt der Schuldner lediglich einen möglichen Erwerb, so ist dieses Unterlassen nicht anfechtbar, weil es nicht zu einer Minderung des Schuldnervermögens führt, sondern lediglich dessen Mehrung verhindert (HmbKommInsO/Rogge, 2. Aufl. § 129 Rn. 16; Jaeger/Henckel, InsO § 129 Rn. 24; Nerlich

								in Nerlich/Römermann, InsO § 129 Rn. 103; MünchKomm-InsO/Kirchhof, InsO

								2. Aufl. § 129 Rn. 26; FK-InsO/Dauernheim, 5. Aufl. § 129 Rn. 26). Ein solcher

								Fall liegt hier allerdings nicht vor. Es geht vielmehr darum, dass der Gesellschafter als Gläubiger die Durchsetzbarkeit seiner bestehenden Forderungen

								und damit ihren wirtschaftlichen Wert verliert. Er unterlässt nicht lediglich einen


								-7-


								Erwerb oder eine Vermehrung seines Vermögens, sein Vermögen wird vielmehr

								gemindert, ebenso, wie wenn er eine neue Leistung, etwa ein Darlehen, an die

								Gesellschaft erbringen würde, das sofort eigenkapitalersetzend würde.

								16


								b) Bei einer Leistung, die der Gesellschafter an die Gesellschaft erbringt

								und die sofort nach Eingang bei der Gesellschaft eigenkapitalersetzend wird,

								kann die Anfechtbarkeit nach § 134 InsO nicht zweifelhaft sein. Eine Leistung

								des Gesellschafters liegt hier zweifelsfrei vor. Sie ist auch unentgeltlich. Unentgeltlichkeit im Sinne des § 134 InsO ist gegeben, wenn der Anfechtungsgegner

								als Empfänger der Leistung für sie vereinbarungsgemäß keine ausgleichende

								Gegenleistung - sei es an den Schuldner, sei es an einen Dritten - zu erbringen

								hat. Hierüber entscheidet grundsätzlich das objektive Verhältnis der ausgetauschten Werte (BGH, Urt. v. 5. Juni 2008 - IX ZR 17/07, ZIP 2008, 1291, 1292

								Rn. 11 mit zahlreichen Nachweisen; HK-InsO/Kreft, 5. Aufl. § 134 Rn. 7). Der

								durch die Überlassung eigenkapitalersetzender Mittel bewirkte Rangrücktritt des

								Anspruchs auf Rückzahlung, der in der Insolvenz in aller Regel dessen wirtschaftliche Wertlosigkeit zur Folge hat, wird ohne ausgleichende Gegenleistung

								der Gesellschaft gewährt. Hierdurch werden die Gläubiger des Gesellschafters

								objektiv zumindest mittelbar benachteiligt.


								17


								c) Ob das Stehenlassen der Gesellschafterleistung, das zur Umqualifizierung der Leistung in Eigenkapital führt, anfechtbar ist, ist streitig. Während die

								überwiegende Meinung die Anfechtbarkeit bejaht (Bork in Festschrift Uhlenbruck, 2000, S. 279, 283 ff; HK-InsO/Kreft aaO § 129 Rn. 24; FKInsO/Dauernheim aaO § 129 Rn. 26; MünchKomm-InsO/Kirchhof aaO § 129

								Rn. 25; Ehricke in Kübler/Prütting/Bork, InsO Stand November 2008 § 129

								Rn. 54; Johlke/Schröder in v. Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts 2. Aufl. Rn. 5.109; OLG Hamburg ZIP 1984, 584, 586; ZIP 1987,


								-8-


								977), verneint sie eine Mindermeinung (Haas/Dittrich in v. Gerkan/Hommelhoff,

								Handbuch des Kapitalersatzrechts, aaO Rn. 8.125; Böcker ZInsO 2005, 347).

								18


								Die herrschende Meinung ist zutreffend.


								19


								aa) Soweit Leistungen des Gesellschafters an die Gesellschaft zunächst

								nicht eigenkapitalersetzend sind, können sie durch Stehenlassen oder Nichtbeitreibung eigenkapitalersetzend werden. Das hat das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt.


								20


								Das darin liegende Unterlassen steht gemäß § 129 Abs. 2 InsO einer

								Rechtshandlung im anfechtungsrechtlichen Sinne gleich, vorausgesetzt, es geschieht wissentlich und willentlich (BGHZ 162, 143, 154; FK-InsO/Dauernheim,

								aaO § 129 Rn. 26; HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 24; MünchKomm-InsO/

								Kirchhof, aaO § 129 Rn. 24; Hess, InsO § 129 Rn. 23; HmbKomm-InsO/Rogge,

								aaO § 129 Rn. 15; Jaeger/Henckel, aaO § 129 Rn. 12).


								21


								Das Unterlassen muss außerdem dazu geführt haben, dass der Empfänger die durch die Rechtshandlung des Schuldners begründete Vermögensmehrung, die die Masse benachteiligt, behalten konnte (BGHZ aaO S. 155; HKInsO/Kreft aaO). Die Vornahme der dem Gesellschafter (hier der


								KG)


								möglichen und von ihm bewusst vermiedenen Rechtshandlung (hier das Beitreiben der Forderung gegen die


								GmbH) muss also dazu geführt haben,


								dass die Gesellschaft die Leistung behalten darf.

								22


								bb) Nach dem festgestellten Sachverhalt, insbesondere der beherrschenden Stellung des Gesellschafters H.

								Zweifel, dass die

								ergab, dass die


								S.


								, unterliegt es keinem


								KG von den Tatsachen Kenntnis hatte, aus denen sich

								GmbH sich spätestens ab Ende 2002 in einer Krise im


								-9-


								Sinne des Eigenkapitalrechts befand und dass der persönliche Geltungsbereich

								des Eigenkapitalersatzrechtes im Verhältnis der


								KG zur


								GmbH eröff-


								net war. Wenn die KG gleichwohl die Forderungen stehen ließ, geschah dies

								willentlich und wissentlich. Dieses Unterlassen hat dazu geführt, dass die

								GmbH nach den Regeln des Eigenkapitalersatzrechtes die zuvor von der

								KG forderbaren Leistungen behalten durfte.

								23


								cc) Dieses Unterlassen ist der aktiven Zuführung eigenkapitalersetzender

								Mittel zu einem Zeitpunkt, in dem sich die Gesellschaft in einer Krise im Sinne

								des Eigenkapitalersatzrechts befindet, gleichzusetzen.


								24


								Allerdings widerspräche es im Allgemeinen der Wertung des Gesetzes,

								wenn der Gesellschafter die ihm zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft in

								Form einer Durchsetzungssperre auferlegte Verantwortung für die von seinen

								Maßnahmen ausgelösten negativen Finanzierungsfolgen abschütteln könnte.

								Das hieraus abgeleitete Argument, dies könne auch in der Insolvenz des Gesellschafters nicht anders sein (Haas/Dittrich, aaO Rn. 8.126), trifft indessen

								nicht zu. Bei der Doppelinsolvenz der Gesellschaft und des Gesellschafters sind

								die Belange der Gläubiger sowohl der Gesellschaft als auch des Gesellschafters zu berücksichtigen. Würde man der Durchsetzungssperre des Eigenkapitalersatzrechtes auch hier den Vorrang einräumen, würde dies die uneingeschränkte Bevorzugung der Gläubiger der Gesellschaft vor den Gläubigern des

								Gesellschafters bedeuten. Diese hätten hinzunehmen, dass der Gesellschafter

								an die Gesellschaft in deren Krise und damit zugunsten ihrer Gläubiger unentgeltliche Leistungen erbringt und die eigene Vermögensmasse zu ihrem Nachteil schmälert. Hierfür gibt es keine Rechtfertigung. Die Masse der Gesellschaft

								würde zum Nachteil der Masse des Gesellschafters unzulässig begünstigt. Da

								die Gesellschaft das Risiko tragen muss, dass der Gesellschafter insolvent wird


								- 10 -


								und kein (weiteres) Eigenkapital für die Gesellschaft mehr aufbringen kann, ist

								es nur folgerichtig, dass das Stehenlassen einer Gesellschafterleistung, wodurch diese eigenkapitalersetzend wird, als anfechtbare Leistung zurückgewährt wird (vgl. BGH, Urt. v. 9. Oktober 2008 - IX ZR 138/06, ZIP 2008, 2224,

								2226 Rn. 17).

								25


								Auch der Grundsatz der Kapitalerhaltung steht dem Rückgewähranspruch aufgrund der Anfechtungsvorschriften nicht entgegen (vgl. BGHZ 128,

								184, 193 ff zum Anfechtungsgesetz). Für die Durchsetzungssperre aufgrund der

								Vorschriften des Kapitalersatzrechts kann nichts anderes gelten.


								26


								dd) Die übrigen Voraussetzungen des § 134 InsO sind jedenfalls insoweit

								gegeben, als kein wirksamer Rangrücktritt erklärt ist. Die objektive Gläubigerbenachteiligung ergibt sich insoweit schon daraus, dass der Eigenkapitalersatzeinwand den Kläger daran hindert, die unstreitig zu erwartende Quote von 14 %

								zur Masse zu ziehen. Die hierin jedenfalls liegende mittelbare objektive Gläubigerbenachteiligung ist für § 134 InsO ausreichend (HK-InsO/Kreft, aaO § 129

								Rn. 42, 48). Wegen des Teilbetrages der Darlehensforderung von 1,5 Mio. DM,

								für den die Forderung gemäß Vereinbarung vom 27. April 2000 im Falle des

								Insolvenzverfahrens über das Vermögen der


								GmbH erlassen sein sollte,


								läge allerdings keine objektive Gläubigerbenachteiligung vor, wenn diese Vereinbarung wirksam und nicht erfolgreich angefochten wäre.

								27


								Eine Leistung des Schuldners liegt vor. Das hier anfechtbare Stehenlassen ist nicht früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der


								GmbH geschehen.


								- 11 -


								28


								2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger die

								zweijährige Anfechtungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO a.F. nicht versäumt. Der

								Geltendmachung der Anfechtung steht die Verjährungseinrede nicht entgegen.


								29


								Da das Insolvenzverfahren über das Vermögen der


								KG am 1. Mai


								2003 eröffnet wurde, ist nach dem danach noch anwendbaren § 146 InsO a.F.

								(vgl. Art. 229 § 12 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 6 Abs. 3 EGBGB) die gegenüber dem

								neuen Recht kürzere Verjährungsfrist von zwei Jahren für die Geltendmachung

								von Anfechtungsansprüchen maßgebend (BGH, Urt. v. 17. Juli 2008 - IX ZR

								148/07, ZIP 2008, 1593, 1594 Rn. 18). Danach trat die Regelverjährung am

								2. Mai 2005 ein, § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 Alternative 1 BGB (BGH, Urt. v.

								13. Januar 2005 - IX ZR 33/04, ZIP 2005, 310), § 193 BGB. Diese Frist hat der

								Kläger gewahrt.

								30


								a) Der Kläger hat zur Tabelle die Ansprüche aus Dienstvertrag, Miete

								und Darlehensvertrag sowie daraus erwachsene Zinsen angemeldet. Diese Ansprüche sind in dem vom Berufungsgericht festgestellten Umfang in der Revision nicht mehr im Streit. Durch die Anmeldung zur Tabelle ist die Verjährung

								gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB n.F. in unverjährter Zeit gehemmt worden. Ob

								und wann diese Hemmung gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB n.F. geendet hat,

								ist umstritten. Eine Auffassung stellt auf die Beendigung des Insolvenzverfahrens ab (vgl. z.B. Wenner/Schuster BB 2006, 2649, 2653; Palandt/Heinrichs,

								BGB 68. Aufl. § 204 Rn. 42), eine andere auf die Beendigung des Verfahrensabschnitts der Forderungsanmeldung (vgl. Vogel BauR 2004, 1365, 1367). Dies

								kann dahinstehen. Der Lauf der Frist ist jedenfalls in unverjährter Zeit erneut

								gehemmt worden durch die Erhebung der vorliegenden Tabellenfeststellungsklage gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. Auf die Hemmung der Verjährung

								sind nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform die ab diesem Zeitpunkt


								- 12 -


								geltenden Vorschriften anwendbar (vgl. BGH, Urt. v. 1. Februar 2007 - IX ZR

								180/04, NJW-RR 2007, 1358, 1359 Rn. 19 ff).

								31


								b) Einen Anfechtungsanspruch hatte der Kläger damit allerdings nicht

								geltend gemacht. Der von ihm verfolgte Zahlungsanspruch gegen die

								GmbH resultierte nicht aus einer Insolvenzanfechtung.


								32


								Wendet der Anspruchsgegner ein, der Durchsetzung der geltend gemachten vertraglichen Ansprüche stehe der Eigenkapitalersatzeinwand entgegen, muss der Insolvenzverwalter diesem Einwand nicht dadurch begegnen,

								dass er die Anfechtbarkeit des Stehenlassens bereits in unverjährter Zeit gerichtlich geltend macht. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Insolvenzverwalter nicht von vorneherein wissen kann und muss, ob ein solcher Einwand

								überhaupt erhoben wird. Wäre er gezwungen, schon innerhalb der Insolvenzanfechtungsfrist die Anfechtung zu erklären, müsste er zunächst selbst den

								- möglichen - Einwand des Beklagten ermitteln und vortragen, um diesen sodann in unverjährter Zeit wieder ausräumen zu können. Dies würde schon in

								Widerspruch stehen zur Darlegungs- und Beibringungslast im Zivilprozess.


								33


								Erst wenn der Beklagte solche Rechte geltend macht, ist vielmehr der

								Insolvenzverwalter gehalten, diese substantiiert zu bestreiten und gegebenenfalls die Anfechtung geltend zu machen. § 146 Abs. 1 InsO ist auf diese Anfechtung nicht anwendbar, weil diese Vorschrift nur die Verjährung von hier nicht

								geltend gemachten Ansprüchen aus einer Anfechtung betrifft (vgl. BGH, Urt. v.

								17. Juli 2008 aaO S. 1594 Rn. 24).


								34


								In dieser Fallkonstellation ist vielmehr § 146 Abs. 2 InsO anwendbar. Der

								Kläger verfolgt hinsichtlich der Anfechtung des Eigenkapitalersatzeinwandes


								- 13 -


								keinen eigenständigen Anspruch. Er macht die Anfechtung geltend, um den

								Einwand der Beklagten auszuräumen, der Geltendmachung der angemeldeten

								Ansprüche stehe der Eigenkapitalersatzeinwand entgegen.

								35


								§ 146 Abs. 2 InsO ist, wie schon § 41 Abs. 2 KO, nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ausdehnend auszulegen. Maßgeblich ist, ob der

								Insolvenzverwalter verteidigungsweise die Rechtsstellung der Insolvenzmasse

								wahrt. Dabei ist die Parteirolle im konkreten Prozess nicht entscheidend. Maßgeblich ist vielmehr, ob er einen nicht mehr in der Masse befindlichen Gegenstand wieder in diese zurückführen will, oder ob er einen zur Masse gehörenden Gegenstand für diese erhalten will (BGH, Urt. v. 17. Juli 2008 aaO S. 1595

								Rn. 28 m.w.N.).


								36


								Die Beklagte macht hier das Bestehen des Eigenkapitalersatzeinwandes

								geltend. Einer Klage der


								GmbH auf Erbringung von vertraglich vereinbar-


								ten unentgeltlichen Zahlungen auf das Eigenkapital könnte der Verwalter auch

								nach Ablauf der Verjährungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO den Einwand des § 146

								Abs. 2 InsO, dass die entsprechende vertragliche Leistung und die ihr zugrunde

								liegende Vereinbarung anfechtbar seien, entgegenhalten. Dann kann die prozessuale Zufälligkeit, dass sich hier der Verwalter wegen der Geltendmachung

								eines anderen Rechts in der Rolle des Klägers befindet, sein Verweigerungsrecht nicht in Wegfall bringen. Er hat gegen den vom Prozessgegner geltend

								gemachten Einwand des Eigenkapitalersatzes den Gegeneinwand der Anfechtbarkeit (BGH, Urt. v. 17. Juli 2008 aaO Rn. 29 m.w.N.).

								37


								c) Den Einwand der Anfechtbarkeit hat der Kläger allerdings nicht schon

								im Anmeldeverfahren, sondern erstmals mit Schriftsatz vom 19. Mai 2005 im

								Rahmen der Tabellenfeststellungsklage erhoben, die sich allein gegen die Be-


								- 14 -


								klagte als bestreitende Gläubigerin wendet. Obwohl Anfechtungsgegner materiell die


								GmbH bzw. nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr


								Vermögen deren Insolvenzverwalter ist, ist der Einwand im Prozess gegen die

								Beklagte wirksam erhoben worden.

								Die Beklagte hatte der Anmeldung der Forderung zur Tabelle gemäß


								38


								§ 178 Abs. 1 InsO widersprochen. Deshalb musste der Kläger die Forderung

								gemäß § 179 Abs. 1 InsO im Wege der Tabellenfeststellungsklage gegen die

								Beklagte weiterverfolgen. In einem solchen Fall kann der Einwand des Eigenkapitalersatzes von der beklagten Gläubigerin im Rahmen der Tabellenfeststellungsklage geltend gemacht werden. Dann muss aber im Verhältnis zu diesem

								Gläubiger auch möglich sein, die Anfechtbarkeit dieses Einwandes geltend zu

								machen, weil der Kläger andernfalls seiner Rechtsschutzmöglichkeit beraubt

								wäre.

								39


								Der Widerspruch des Schuldners steht der Feststellung der Forderung

								zur Tabelle nicht entgegen, § 178 Abs. 1 Satz 2 InsO. Im Rahmen des Tabellenfeststellungsverfahrens treten an seine Stelle der Insolvenzverwalter und die

								Insolvenzgläubiger, die darüber entscheiden, ob eine Feststellung zur Tabelle

								erfolgt. Insoweit können sie alle Einwendungen geltend machen, die dem

								Schuldner außerhalb des Insolvenzverfahrens zustehen würden. Funktional

								werden sie insoweit im Rahmen der Zwecke des Insolvenzverfahrens für den

								Schuldner tätig. Demgemäß kann der Gläubiger, der die Tabellenfeststellungsklage betreiben muss, auch alle Gegeneinwendungen geltend machen, die ihm

								gegenüber dem Schuldner zustünden. Eine gesonderte Anfechtung gegenüber

								dem Insolvenzverwalter ist nicht erforderlich, weil sich der Kläger hier funktional

								nur einer Gegeneinrede nach § 146 Abs. 2 InsO bedient.


								- 15 -


								Dass im vorliegenden Fall auch der Insolvenzverwalter und ein weiterer


								40


								Gläubiger Widerspruch gegen die angemeldete Forderung des Klägers erhoben

								haben, ist unerheblich. Diese Widersprüche wären gegebenenfalls ebenfalls im

								Wege der Tabellenfeststellungsklage zu beseitigen gewesen. Hierauf konnte

								der Kläger jedoch verzichten, weil sich die Beteiligten darauf geeinigt haben,

								den Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits gegen sich gelten zu lassen. Hätte

								der Kläger entsprechend den getroffenen Vereinbarungen den Rechtsstreit gegen den Insolvenzverwalter der


								GmbH zu führen gehabt, unterläge die Zu-


								lässigkeit der Gegeneinrede der Anfechtbarkeit gegen einen geltend gemachten

								Eigenkapitalersatzeinwand ohnehin keinen Bedenken. Durch die hier gewählte

								Vorgehensweise kann die prozessuale Situation der Klägers hinsichtlich der

								Geltendmachung des Anfechtungsrechts nicht verschlechtert werden.

								3. Die Revisionsbeklagte macht geltend, die fristgerechte Anfechtung sei


								41


								nicht entscheidungserheblich, weil die Anfechtung auch dann, wenn sie durchgreifen würde, nicht zu einer Insolvenzforderung des Klägers gemäß § 38 InsO

								führen würde, die allein mit einer Tabellenfeststellungsklage verfolgt werden

								könnte. Der Kläger habe im Falle erfolgreicher Anfechtung ein Aussonderungsrecht.

								42


								Auch dieser Einwand greift nicht durch. Allerdings ist es zutreffend, dass

								der Anfechtungsanspruch in der Insolvenz des Anfechtungsgegners ein Aussonderungsrecht gewährt (BGHZ 156, 350, 358 ff; BGH, Urt. v. 9. Oktober 2008

								aaO S. 2226 Rn. 15).


								43


								Dies hat der Senat mit der durch das Insolvenzanfechtungsrecht bewirkten Änderung der Vermögenszuordnung begründet. Gegenstände, die aufgrund

								einer in den §§ 129 ff InsO genannten Rechtshandlung aus dem Vermögen des


								- 16 -


								Schuldners ausgeschieden sind, müssen auf die Anfechtung des Verwalters hin

								der den Gläubigern haftenden Masse wieder zugeführt werden. Sie werden

								damit als ein dem Zugriff der Gläubigergesamtheit zur Verfügung stehendes

								Objekt der Vermögensmasse des insolventen Schuldners behandelt (BGH je

								aaO).

								44


								Voraussetzung eines Aussonderungsrechts ist jedoch, wie in dem entschiedenen Fall BGHZ 156, 350 ff, ein aussonderungsfähiger Gegenstand. Dieser muss unterscheidbar in der Masse vorhanden oder - wie in jenem Fall - hinterlegt sein. Vorliegend ist der Gegenstand der Anfechtung nicht unterscheidbar

								in der Masse vorhanden. Der Gegeneinwand der Anfechtbarkeit führt noch nicht

								einmal zu einem schuldrechtlichen Rückgewähranspruch (vgl. dazu BGH, Urt.

								v. 21. September 2006 - IX ZR 235/04, ZIP 2006, 2176 f); vielmehr wird damit

								lediglich der Eigenkapitalersatzeinwand ausgeräumt. Ist dies geschehen, bleibt

								der geltend gemachte schuldrechtliche Anspruch bestehen, der in der Insolvenz

								des Schuldners zur Insolvenzforderung wird. Eine solche macht der Kläger zutreffend geltend.


								III.

								45


								Der Rechtsstreit ist nur hinsichtlich der Forderungen des Klägers aus

								Dienstvertrag und Miete zur Endentscheidung reif. Im Übrigen ist die Sache an

								das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1, 3 ZPO.


								- 17 -


								46


								1. Hinsichtlich der Darlehensforderung haben die


								KG und die


								GmbH am 27. April 2000 über einen Teilbetrag von 1,5 Mio. DM eine Vereinbarung geschlossen, wonach die


								KG gegenüber der


								GmbH einen Rang-


								rücktritt mit bedingtem Verzicht erklärt hat, den die GmbH angenommen

								hat. Die Forderung der


								KG gegen die


								GmbH sollte im Rang zuguns-


								ten aller gegenwärtiger und künftiger Gläubiger der


								GmbH zurücktreten.


								Tilgungen, Zinsen und Kosten auf die Forderung sollten lediglich aus einem

								künftigen Bilanzgewinn oder Liquidationsüberschuss geleistet werden. Die Forderung sollte erlassen sein für den Fall, dass das Insolvenzverfahren über das

								Vermögen der GmbH eröffnet wird.

								47


								Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob sich daraus ein Rangrücktritt oder Erlass hinsichtlich der vom Kläger zur Insolvenztabelle angemeldeten

								Forderungen ergibt, und hat die von den Parteien problematisierte Wirksamkeit

								und Anfechtbarkeit der Vereinbarung dahingestellt sein lassen. Diese Beurteilung wird nunmehr nachzuholen sein.


								48


								a) Ist die Vereinbarung wirksam und nicht erfolgreich angefochten, ist die

								Klage im Umfang von 1,5 Mio. DM (766.937,82 €) nach den bisherigen Feststellungen unbegründet. Im Falle eines vereinbarten Nachranges ergibt sich dies

								aus § 39 Abs. 2, § 174 Abs. 3 InsO. Im Falle des wirksamen Erlasses ist die

								Forderung insoweit gemäß § 397 Abs. 1, § 158 Abs. 1 BGB erloschen.


								49


								Gleichzeitig fehlte es hinsichtlich der Anfechtung des Stehenlassens, das

								den Eigenkapitalersatzeinwand begründet, an der objektiven Gläubigerbenachteiligung, weil die Darlehensforderung in der Höhe des Rangrücktritts oder des

								Erlasses ohnehin in der Insolvenz der


								GmbH nicht mehr als Insolvenzforde-


								rung hätte geltend gemacht werden können.


								- 18 -


								50


								Allerdings ist die Auswirkung des Rangrücktritts oder des Verzichts auf

								die Darlehensforderung insoweit ungeklärt, als der Kläger in der Berufung aus

								einer zuvor geltend gemachten Gesamtsumme von 3.447.399,91 € nur noch

								einen Teilbetrag von 3.303.459,20 € weiterverfolgt hat (vgl. BU 6). Weder aus

								dem Berufungsurteil noch aus der Berufungsbegründung des Klägers ist zu

								entnehmen, um welchen Teilbetrag es sich hierbei handelt. Um Unklarheiten im

								Hinblick auf die Rechtskraft zu vermeiden, wird der Kläger klarzustellen haben,

								auf welchen Teil der Forderung sich der Teilbetrag bezieht (vgl. Zöller/

								Vollkommer, ZPO 27. Aufl. vor § 322 Rn. 46 ff). Sodann ist zu klären, ob sich

								der vereinbarte Rangrücktritt und Verzicht womöglich auf den in der Berufung

								nicht mehr weiterverfolgten Teil der Darlehensforderung bezogen hat und sich

								deshalb nur mehr in Höhe des Differenzbetrages auf den noch weiterverfolgten

								Teil der Darlehensforderung auswirkt.


								51


								b) Sind der Rangrücktritt und der Verzicht nicht wirksam vereinbart oder

								sind sie erfolgreich angefochten, greift die Anfechtung des Stehenlassens nach

								den bisherigen Feststellungen in vollem Umfang auch hinsichtlich des Darlehensanspruchs in dem noch geltend gemachten Umfang durch.


								52


								Auch für diesen Fall wird der Kläger jedoch klarzustellen haben, welcher

								Teil der ursprünglichen Darlehensforderung mit der Berufung weiterverfolgt

								worden ist, damit Unklarheiten im Hinblick auf den Umfang der Rechtskraft

								vermieden werden.


								53


								2. Die Revision hat allerdings geltend gemacht, die Darlehensforderung

								sei unabhängig von der Anfechtbarkeit des Eigenkapitalersatzeinwandes schon

								nach den Kapitalerhaltungsregeln der §§ 30, 31 GmbHG begründet. Dem Aus-


								- 19 -


								zahlungsverbot des § 30 GmbHG gebühre der Vorrang vor der Durchsetzungssperre des § 32a GmbHG. Demgegenüber hat das Berufungsgericht den Regeln des Kapitalersatzrechts den Vorrang eingeräumt. Welche Ansicht zutrifft,

								kann im derzeitigen Verfahrensstadium offen bleiben. Denn die tatsächlichen

								Voraussetzungen eines Auszahlungsverbotes gemäß § 30 GmbHG sind vom

								Kläger nicht ausreichend substantiiert vorgetragen. Das kann das Revisionsgericht in eigener Zuständigkeit entscheiden (vgl. BGH, Beschl. v. 8. Januar 2007

								- II ZR 304/04, ZIP 2007, 322, 324 f).

								54


								Das Berufungsgericht hat die Frage offen gelassen, ob der bestrittene

								Vortrag des Klägers zu den Anspruchsvoraussetzungen der §§ 30, 31 GmbHG,

								insbesondere zum Vorliegen einer Unterbilanz bei der KG im Zeitpunkt der

								jeweiligen Darlehensgewährung ausreichend substantiiert ist. Entgegen der

								Auffassung des Berufungsgerichts kommt es nicht auf eine Unterbilanz, sondern angesichts der hier fehlenden Kapitalbeteiligung der V-GmbH an der

								KG allein auf eine Überschuldung an, weil der Entzug betriebsnotwendigen Eigenkapitals in der nicht überschuldeten Kommanditgesellschaft das Stammkapital der GmbH allein noch nicht beeinträchtigt (BGHZ 76, 326, 336 f; BGH, Urt.

								v. 22. Oktober 1990 - II ZR 238/89, ZIP 1990, 1593, 1596). Hierzu ist der Vortrag des Klägers unzureichend. Obwohl er als Insolvenzverwalter Einblick in die

								geschäftlichen Verhältnisse der


								KG hat, beschränkt er sich darauf, aus dem


								bilanziellen Kapitalfehlbetrag auf eine Überschuldung zu schließen.

								55


								Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt die

								Darlegungs- und Beweislast bezüglich der Überschuldung bei der Gesellschaft

								bzw. dem für sie tätig werdenden Insolvenzverwalter. Der Insolvenzverwalter

								hat die Überschuldung grundsätzlich durch Vorlage eines Überschuldungsstatus darzulegen. Darin sind die stillen Reserven aufzudecken und die Vermö-


								- 20 -


								gensgegenstände zu Veräußerungswerten anzusetzen. Nicht ausreichend ist

								dagegen, lediglich die Handelsbilanz vorzulegen, weil diese nach anderen Kriterien als ein Überschuldungsstatus aufzustellen ist. So sagt sie etwa nichts über

								stille Reserven aus. Die Handelsbilanz kann deshalb nur indizielle Bedeutung

								für die insolvenzrechtliche Überschuldung haben. Mindestens muss der Insolvenzverwalter die Ansätze der Handelsbilanz daraufhin überprüfen und erläutern, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige

								daraus nicht ersichtliche Veräußerungswerte vorhanden sind. Dabei braucht er

								nicht jede denkbare Möglichkeit auszuschließen, sondern nur nahe liegende

								Anhaltspunkte - beispielsweise stille Reserven bei Grundvermögen - und die

								von dem Gesellschafter insoweit aufgestellten Behauptungen zu widerlegen

								(BGHZ 125, 141, 146; BGH, Urt. v. 7. März 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807).

								Auch unter Berücksichtigung der Vorlage des gegen den Gesellschafter


								56

								H.


								S.


								ergangenen Strafbefehls fehlt es an dem somit erforderlichen kon-


								kreten Sachvortrag zur Überschuldung der KG.

								57


								Sollte der erforderliche Sachvortrag nach der Zurückverweisung in der

								Berufungsinstanz in zulässiger Weise nachgeholt werden, könnte das Auszah-


								- 21 -


								lungsverbot Bedeutung erlangen, wenn es der Wirksamkeit der Vereinbarung

								vom 27. April 2000 über den Rangrücktritt und Verzicht entgegensteht. Dies

								wird das Berufungsgericht gegebenenfalls zu prüfen haben.

								Ganter


								Gehrlein

								Fischer


								Vill

								Grupp


								Vorinstanzen:

								LG Heilbronn, Entscheidung vom 13.01.2006 - 7 O 485/04 Ha OLG Stuttgart, Entscheidung vom 14.03.2007 - 14 U 25/06 -