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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								IX ZR 140/08

								Verkündet am:

								7. Mai 2009

								Preuß

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit

								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								InsO § 96 Abs. 1 Nr. 3, § 131 Abs. 1 Nr. 2


								Hat der Schuldner einen ungekündigten Kontokorrentkredit nicht ausgeschöpft, führen in kritischer Zeit eingehende, dem Konto gutgeschriebene Zahlungen, denen keine Abbuchungen gegenüberstehen, infolge der damit verbundenen Kredittilgung zu

								einer inkongruenten Deckung zugunsten des Kreditinstituts.


								BGH, Urteil vom 7. Mai 2009 - IX ZR 140/08 - OLG Frankfurt am Main

								LG Darmstadt


								-2-


								Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 7. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter

								Raebel, Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein und Grupp

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 24. Zivilsenats in

								Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom

								14. Dezember 2007 aufgehoben.

								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch

								über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Der Kläger ist Verwalter in dem auf den Eigenantrag vom 21. Oktober

								2003 über das Vermögen der S.


								GmbH (nachfol-


								gend: Schuldnerin) am 26. Januar 2004 eröffneten Insolvenzverfahren.

								2


								Die beklagte Sparkasse räumte der Schuldnerin ab dem 1. Juli 2003 unbefristet eine Kreditlinie in Höhe von 100.000 € ein. Innerhalb der letzten drei

								Monate vor Antragstellung wurde der Kredit um insgesamt 44.599,46 € zurückgeführt. Die H.


								Baugesellschaft mbH überwies auf das Konto der


								Schuldnerin am 7. August 2003 einen Betrag von 30.833,33 € und am


								-3-


								4. September 2003 einen weiteren Betrag von 9.950,03 €; beide Zahlungen

								beruhten auf einem - zwischenzeitlich rechtskräftigen - vorläufig vollstreckbaren

								Urteil, aus dem die Schuldnerin aufgrund seitens der Beklagten gestellter

								Bankbürgschaften vollstrecken konnte. Außerdem gingen am 22. August 2003

								eine Zahlung von 1.746 € und am 5. September 2003 eine Zahlung von

								157,53 € auf dem Konto der Schuldnerin ein. Schließlich erfolgte eine Buchung

								zugunsten der Schuldnerin unter dem Titel "Zahlungen Sparkasse intern" in

								Höhe von 1.912,57 €. Nach Bekanntwerden des Insolvenzantrags kündigte die

								Beklagte die Geschäftsverbindung zu der Schuldnerin mit Schreiben vom

								19. November 2003. Unstreitig hätte die Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt Verfügungen der Schuldnerin von ihrem Konto zugelassen.

								3


								Der Kläger verlangt von der Beklagten im Wege der Insolvenzanfechtung

								Zahlung in Höhe von 44.599,46 €. Landgericht und Oberlandesgericht haben

								die Klage abgewiesen. Mit seiner von dem erkennenden Senat zugelassenen

								Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.


								Entscheidungsgründe:

								4


								Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und

								Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.


								I.

								5


								Das Oberlandesgericht hat gemeint, es könne von einem Bargeschäft

								ausgegangen werden, weil die Gewährung der Kreditlinie unter Übernahme der


								-4-


								Bürgschaften eine Gegenleistung der Beklagten für die von der Firma

								H.


								zugunsten der Schuldnerin vorgenommenen Einzahlungen darstelle.


								Diese Einzahlungen bedeuteten keine Rückführung des von der Schuldnerin bei

								der Beklagten in Anspruch genommenen Kredits, sondern eine zeitweilige Gutschrifterhöhung. Bei dieser Sachlage spiele es keine Rolle, ob die Beklagte bereits einen Anspruch auf Kreditrückführung gehabt habe, weil sie unstreitig keine Kreditrückführung begehrt habe. Durch den Zahlungseingang auf dem Konto

								der Schuldnerin sei eine Gläubigerbenachteiligung nicht eingetreten. Vielmehr

								habe die Schuldnerin einen Zahlungsanspruch gehabt, so dass es auf eine Gegenleistung nicht ankomme.


								II.

								6


								Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand.


								7


								1. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wurde die der

								Schuldnerin gewährte Kreditlinie in Höhe von 100.000 € in dem Zeitraum von

								drei


								Monaten


								vor


								Insolvenzantragstellung


								durch


								Kontogutschriften


								um


								44.599,46 € verringert. Die darin liegende Rückzahlung des Kredits ist als inkongruente Deckung anfechtbar (§ 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO).

								8


								a) In kritischer Zeit vorgenommene Verrechnungen eines Kreditinstituts

								von Ansprüchen seines Kunden aus Gutschriften aufgrund von Überweisungen

								mit Forderungen, die dem Institut gegen den Kunden aus der in Anspruch genommenen Kreditlinie eines Kontokorrentkredits zustehen, können nach

								§§ 130, 131 InsO anfechtbar und deshalb nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig sein. Welche Norm eingreift, hängt davon ab, ob - etwa wegen Kündigung


								-5-


								des Kreditvertrages - ein Anspruch der Bank auf Rückzahlung des Kredits fällig

								ist oder nicht (BGHZ 171, 38, 41 f Rn. 10). Ein Anspruch der Bank, Gutschriften

								mit dem Saldo eines Kreditkontos zu verrechnen und dadurch ihre eigene Forderung zu befriedigen, besteht nur dann, wenn sie zum jeweiligen Zeitpunkt der

								Verrechnung Rückzahlung des Kredits verlangen kann.

								9


								b) Der Kreditgeber kann die Rückzahlung eines ausgereichten Kredits

								erst nach dessen Fälligkeit fordern. Allein die Giro- oder Kontokorrentabrede

								stellte den der Schuldnerin gewährten Kredit nicht zur Rückzahlung fällig

								(BGHZ 150, 122, 127; BGH, Urt. v. 1. Oktober 2002 - IX ZR 360/99, ZIP 2002,

								2182, 2183). Vielmehr wird die Fälligkeit nur durch das Ende einer vereinbarten

								Laufzeit, eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung begründet (Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis 7. Aufl. Rn. 6.242). Die Kündigung ist

								hier erst am 19. November 2003 - und damit nach Rückführung der Kreditlinie

								um 44.599,46 € - ausgesprochen worden. Hat der Schuldner - wie im Streitfall den ungekündigten Kontokorrentkredit nicht vollständig ausgeschöpft, führen in

								der kritischen Zeit eingehende Zahlungen, die dem Konto gutgeschrieben werden, zu einer inkongruenten Deckung (BGHZ 150, 122, 125 ff; BGH, Urt. v.

								17. Juni 1999 - IX ZR 62/98, ZIP 1999, 1271, 1272; Urt. v. 11. Oktober 2007

								- IX ZR 195/04, ZIP 2008, 237 Rn. 4).


								10


								c) Die Kongruenz der Kredittilgung kann entgegen der Auffassung der

								Revisionserwiderung nicht aus einer Verrechnungsbefugnis der Beklagten hergeleitet werden. Dass diese die Kreditlinie offengehalten hat, macht die Verrechnung nicht kongruent, soweit die Kreditlinie tatsächlich nicht mehr in Anspruch genommen wurde.


								-6-


								11


								aa) Das Kreditinstitut ist im Rahmen des Girovertrages einerseits berechtigt und verpflichtet, für den Kunden bestimmte Geldeingänge entgegenzunehmen und seinem Konto gutzuschreiben. Andererseits hat das Kreditinstitut

								Überweisungsaufträge des Kunden zu Lasten seines Girokontos auszuführen,

								sofern dieses eine ausreichende Deckung aufweist oder eine Kreditlinie nicht

								ausgeschöpft ist. Setzt das Kreditinstitut unter Beachtung dieser Absprachen

								den Giroverkehr fort, handelt es vertragsgemäß und damit kongruent (BGHZ

								150, 122, 129; BGH, Urt. v. 17. Juni 2004 - IX ZR 2/01, WM 2004, 1575 f).


								12


								bb) Vorliegend geht es indessen nicht um die vertragskonforme Abwicklung des Giroverkehrs durch die Verrechnung von Zahlungseingängen mit Zahlungsausgängen. Den Zahlungseingängen zugunsten der Schuldnerin standen

								unstreitig keine Kontobelastungen infolge an Dritte bewirkter Überweisungen

								gegenüber. Vielmehr hat die Beklagte sämtliche Zahlungseingänge mit eigenen

								gegen die Schuldnerin bestehenden Forderungen verrechnet. Demnach betrifft

								die Anfechtung in vollem Umfang die auf dem Konto der Schuldnerin eingegangenen Zahlungen, welche die Beklagte eigennützig zur Begleichung ihrer Kreditforderung verwendet hat. Anfechtbar sind stets Verrechnungen, mit denen

								eigene Forderungen der Gläubigerbank getilgt werden (BGHZ 150, 122, 127;

								BGH, Urt. v. 11. Oktober 2007, aaO S. 237, 238 Rn. 6). Selbst wenn - anders

								als im Streitfall - neben den Zahlungseingängen von dem Schuldner veranlasste

								Überweisungen in eine Kontoverbindung einzustellen sind, liegt insoweit eine

								durch die Verrechnung bewirkte anfechtbare Kredittilgung vor, als die Summe

								der Eingänge die der Ausgänge übersteigt (BGH, Urt. v. 15. November 2007

								- IX ZR 212/06, ZIP 2008, 235, 236 f Rn. 15). Die Saldierungsvereinbarung

								deckt also nicht die endgültige Rückführung des eingeräumten Kredits, sondern

								lediglich das Offenhalten der Kreditlinie für weitere Verfügungen des Kunden

								(BGHZ 150, 122, 129). Da die Schuldnerin die ihr von der Beklagten weiter ein-


								-7-


								geräumte Kreditlinie tatsächlich nicht genutzt und keine Überweisungsaufträge

								erteilt hat, durfte die Beklagte eingegangene Mittel nicht zu einer Kredittilgung

								verwenden.

								2. Handelt es sich mithin um eine inkongruente Deckung, kommt der von


								13


								dem Berufungsgericht angeführte Einwand des Bargeschäfts nicht zum Tragen

								(BGHZ 150, 122, 130; BGH, Urt. v. 15. November 2007, aaO Rn. 15 m.w.N.).

								Davon abgesehen kann die Übernahme der Bürgschaft durch die Beklagte

								schon


								deshalb


								nicht


								als


								Gegenleistung


								im


								Sinne


								des


								§ 142


								InsO gewertet werden, weil die Beklagte aus der Bürgschaft - für deren Stellung

								sie von der Schuldnerin die vereinbarte Avalvergütung erhalten hat - tatsächlich

								nicht in Anspruch genommen wurde. Mangels einer den Zahlungseingängen

								gleichwertigen Gegenleistung sind die Voraussetzungen des § 142 InsO bereits

								im Ansatz nicht erfüllt. Überdies handelt es sich auch bei der Einstellung eines

								Rückgriffsanspruchs aus der Inanspruchnahme wegen einer Bürgschaft in das

								Kontokorrent nicht um eine grundsätzlich unanfechtbare Bardeckung (BGH, Urt.

								v. 17. Juni 2004 - IX ZR 124/03, WM 2004, 1576, 1577; Urt. v. 11. Oktober

								2007, aaO S. 238 Rn. 10).


								III.

								14


								Auf die Revision ist das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1

								ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die neu eröffnete mündliche Verhandlung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit zur Prüfung, ob die

								Schuldnerin als weitere Voraussetzung einer Anfechtung nach § 131 Abs. 1

								Nr. 2 InsO zahlungsunfähig war. Da die Tatgerichte hierzu noch keine Feststel-


								-8-


								lungen getroffen haben, ist dem Senat eine Endentscheidung versagt. Die Sache ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht mangels einer

								Gläubigerbenachteiligung abweisungsreif. Die Beklagte hat durch die Verrechnungen die Gesamtheit der Insolvenzgläubiger benachteiligt, weil sie an den

								verrechneten Eingängen nicht insolvenzfest gesichert war (BGH, Urt. v.

								11. Oktober 2007, aaO S. 237 Rn. 4).

								Ganter


								Raebel


								Gehrlein


								Kayser


								Grupp


								Vorinstanzen:

								LG Darmstadt, Entscheidung vom 13.12.2006 - 2 O 92/06 OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 14.12.2007 - 24 U 13/07 -