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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								IX ZR 119/03

								Verkündet am:

								8. Juni 2004

								Preuß

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								BRAGO § 3 Abs. 1 Satz 1 und 2


								a) Enthält ein Schriftstück, das sich nach seiner äußeren Aufmachung als Formular

								darstellt, außer der Vereinbarung einer höheren als der gesetzlichen Vergütung

								eine Abrede über die vom Rechtsanwalt zu erbringende Leistung, ist die Gebührenvereinbarung nicht wirksam begründet worden.


								b) Die Frage, ob der Rechtsanwalt aufgrund einer Honorarvereinbarung eine höhere

								als die gesetzliche Vergütung fordert, ist anhand eines Vergleichs der für die geleistete Tätigkeit insgesamt verdienten gesetzlichen Vergütung mit dem vereinbarten Honorar zu beantworten. Ein solcher Vergleich ist erst dann möglich, wenn


								-2sich die Höhe der gesetzlichen Vergütung ermitteln läßt, in der Regel also erst

								nach dem Ende der Tätigkeit des Rechtsanwalts.


								c) Der Rechtsanwalt trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß der Mandant

								freiwillig und ohne Vorbehalt geleistet hat.


								BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - IX ZR 119/03 - OLG Brandenburg

								LG Cottbus


								-3-


								Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 8. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter

								Dr. Fischer, Raebel, Neškovi und Cierniak


								für Recht erkannt:


								Die Revision gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 1. April 2003, berichtigt

								durch Beschlüsse vom 5. Mai 2003 und 10. Juni 2003 wird auf

								Kosten des Klägers zurückgewiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								Der Kläger begehrt Herabsetzung, hilfsweise Rückzahlung der von ihm

								an den beklagten Rechtsanwalt in den Jahren 1993 bis 1997 aufgrund eines

								"Beratervertrags" gezahlten Anwaltshonorare abzüglich der für die Beratung

								entstandenen gesetzlichen Gebühren. In dem zwischen den Parteien abgeschlossenen, undatierten "Beratervertrag" heißt es u.a.:


								"Das Baugeschäft P.

								betreibt ein Baugeschäft überwiegend in der Umgebung von C.

								. In allen Rechtsfragen, die

								diesen Betrieb betreffen, erteilt der Rechtsanwalt L.

								Rechtsberatung.

								Die monatliche Vergütung beträgt pauschal 3000,- (von Hand eingefügt) DM zuzüglich gesetzlicher MwSt.

								…


								-4-


								Vertragsbeginn ist der 01.2.1993 (von Hand geändert).

								Der Vertrag wird zunächst auf die Dauer von 10 Jahren geschlossen.

								Die Haftung des beratenden Rechtsanwaltes für normale Fahrlässigkeit wird auf einen Betrag von 400.000,00 DM pro Schadenbetrag festgesetzt.

								…"


								Das Honorar ist später wiederholt herabgesetzt worden. In der Zeit von

								Februar 1993 bis Dezember 1997 zahlte der Kläger insgesamt 79.350 DM.


								Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht den Beklagten auf den Hilfsantrag verurteilt, an

								den Kläger 39.921,95 € (= 78.080,54 DM) nebst Zinsen zu zahlen. Gegen seine Verurteilung wendet sich der Beklagte mit seiner zugelassenen Revision.


								Entscheidungsgründe:


								Die Revision hat keinen Erfolg.


								I.


								Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Herabsetzung der vereinbarten

								Vergütung könne der Kläger nicht verlangen. Die in dem "Beratervertrag" enthaltene Vereinbarung der Vergütung entspreche nicht der Formvorschrift des

								§ 3 Abs. 1 Satz 1 BRAGO. Jedoch stehe ihm der mit dem Hilfsantrag geltend


								-5-


								gemachte Zahlungsanspruch zu, weil er das Anwaltshonorar ohne rechtlichen

								Grund geleistet habe (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB). Der Kläger habe auch

								nicht im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 2 BRAGO freiwillig und ohne Vorbehalt geleistet. Er habe die Zahlungen nicht in dem Bewußtsein vorgenommen, daß er

								nicht so viel schulde.


								II.


								Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten im Ergebnis einer rechtlichen Überprüfung stand.


								1. Der Kläger kann das von ihm - abzüglich der zwischen den Parteien

								nicht in Streit befindlichen gesetzlichen Vergütung für die Beratungstätigkeit

								des Beklagten - gezahlte Anwaltshonorar gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt.

								BGB zurückfordern, weil er in diesem Umfang (vgl. BGH, Urt. v. 23. Oktober

								2003 – IX ZR 270/02, NJW 2004, 1169, 1171) das Honorar ohne rechtlichen

								Grund geleistet hat. Ein Rechtsgrund ergibt sich nicht aus dem mit Wirkung

								vom 1. Februar 1993 abgeschlossenen "Beratervertrag". Denn die darin enthaltene Honorarabrede ist gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 BRAGO unwirksam (§ 125

								Satz 1 BGB).


								Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 BRAGO kann der Rechtsanwalt aus einer Vereinbarung eine höhere als die gesetzliche Vergütung nur fordern, wenn die

								Erklärung des Auftraggebers schriftlich abgegeben und nicht in einem Vordruck, der auch andere Erklärungen umfaßt, enthalten ist. Zwar ist die Erklärung, die monatliche Vergütung betrage (zunächst) pauschal 3.000 DM zuzüg-


								-6-


								lich gesetzlicher Mehrwertsteuer, in dem auch vom Kläger unterschriebenen

								"Beratervertrag" schriftlich abgegeben. Jedoch ist sie in einem Vordruck enthalten, der auch andere Erklärungen umfaßt:


								a) Ein Schriftstück, das sich nach seiner äußeren Aufmachung als

								Formblatt (Formular) darstellt, von dem man annehmen kann, daß es in gleicher Weise häufiger verwendet wird, ist als Vordruck anzusehen; auf die Art

								der Herstellung kommt es nicht an (Fraunholz, in: Riedel/Sußbauer, BRAGO

								8. Aufl. § 3 Rn. 17; Madert, in: Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert, BRAGO

								15. Aufl. § 3 Rn. 5; Hartmann, Kostengesetze 33. Aufl. § 3 BRAGO Rn. 18).

								Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat das Berufungsgericht festgestellt;

								daran ist das Revisionsgericht gebunden (§ 559 Abs. 2 ZPO). Hiergegen wendet die Revision auch nichts ein.


								b) Entgegen ihrer Auffassung umfaßt der Vordruck "auch andere Erklärungen" im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 BRAGO. Danach ist lediglich die Aufnahme solcher Nebenabreden unbedenklich, die sich ausschließlich und unmittelbar auf die Honorarabrede beziehen, wie dies etwa bei Bestimmungen über

								Stundung, Ratenzahlung, Erfüllungsort und außerdem zu vergütende Nebenleistungen der Fall ist (BGH, Urt. v. 12. Januar 1978 - III ZR 53/76,

								AnwBl. 1978, 227; OLG München NJW 1993, 3336; OLG Düsseldorf NJW-RR

								1998, 855; OLG Hamm AGS 1998, 98, 99; LG Aachen NJW 1970, 571; N.

								Schneider, in: Gebauer/Schneider, BRAGO § 3 Rn. 61, 66; Fraunholz, Madert

								und Hartmann, jeweils aaO). In der mit "Beratervertrag" überschriebenen Vereinbarung haben die Parteien jedoch auch vereinbart, daß der Kläger in allen

								Rechtsfragen, die den Betrieb des Beklagten betreffen, Rechtsberatung erteilt.

								Nach dem Tatbestand des angefochtenen Urteils ist zwischen den Parteien


								-7-


								unstreitig, daß "die Honorarvereinbarung mit dem Beratungsvertrag in einer

								Urkunde zusammengefasst ist". Mit dem Berufungsgericht ist der Senat der

								Auffassung, daß diese Bestimmung nicht als Nebenabrede hinsichtlich des

								vereinbarten Honorars angesehen werden kann. Denn es handelt sich um die

								Vereinbarung der vom Beklagten für das Honorar geschuldeten, im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Hauptleistung. Dem Rechnung tragend sind die

								Parteien, wie die Einhaltung der für Verträge geltenden Schriftform (§ 126

								Abs. 2 Satz 1, § 127 BGB) ergibt, nicht lediglich von der Formbedürftigkeit der

								Erklärung des Klägers gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 BRAGO ausgegangen.


								Darüber hinaus begründet auch die vereinbarte Haftungsbegrenzung die

								Formwidrigkeit der Honorarabrede (vgl. Madert aaO; N. Schneider, aaO § 3

								Rn. 63). Der von der Revision hiergegen vorgebrachte Einwand, die Haftungsbegrenzung sei separat vereinbart und auch gesondert unterschrieben worden,

								geht fehl. Das Berufungsgericht ist von einem einheitlichen Vertrag ausgegangen. Dies allein entspricht der äußeren Gestaltung des Formulars, das aus

								zwei Seiten besteht. Mit dem Umstand, daß die Parteien auf Seite 1 eine nachträgliche handschriftliche Änderung gesondert unterzeichnet haben, brauchte

								sich das Berufungsgericht nach § 286 ZPO nicht näher auseinanderzusetzen.


								Somit kann dahingestellt bleiben, ob der Umstand, daß die Honorarabrede in einer mit "Beratervertrag" überschriebenen Vereinbarung enthalten ist,

								für sich allein bereits die Formwidrigkeit nach § 3 Abs. 1 Satz 1 BRAGO begründet (vgl. nunmehr § 4 Abs. 1 Satz 2 RVG).


								c) Die Honorarforderung des Beklagten betrifft schließlich eine höhere

								als die gesetzliche Vergütung. Um dies festzustellen, kommt es entgegen der


								-8-


								Auffassung des Berufungsgerichts nicht darauf an, welche Gebührentatbestände nach der Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte aus der Sicht bei Vertragsschluß voraussichtlich während der Laufzeit des Vertrages anfielen. Ob

								die vereinbarte Vergütung höher ist als die gesetzliche, ergibt sich aus einem

								Vergleich der gesamten gesetzlichen Vergütung mit dem vereinbarten Betrag.

								Ein solcher Vergleich ist erst dann möglich, wenn sich die Höhe der gesetzlichen Vergütung ermitteln läßt, in der Regel also erst nach dem Ende der Tätigkeit des Rechtsanwalts (Madert, aaO § 3 Rn. 2; Fraunholz, aaO § 3 Rn. 12).

								Dies


								entspricht


								Wortlaut


								und


								Sinn


								des


								§3


								Abs. 1


								Satz 1


								BRAGO. Denn die Vorschrift zielt nicht auf die Nichtigkeit des Anwaltsvertrags

								von Anfang an; sie führt zum Schutz des Auftraggebers und im Interesse einer

								klaren Sach- und Beweislage lediglich zur Unwirksamkeit der Honorarvereinbarung zugunsten der gesetzlichen Vergütung (BGHZ 57, 53, 58, 60; BGH, Urt. v.

								31. Januar 1991 - III ZR 150/88, NJW 1991, 3095, 3098; v. 23. Oktober 2003,

								aaO; OLG Frankfurt am Main JurBüro 1983, 1032; Fraunholz, aaO § 3 Rn. 19;

								Madert, aaO § 3 Rn. 6).


								Die Revision wendet sich nicht gegen die dem Berufungsurteil ersichtlich

								zugrunde liegende Annahme, der Beklagte habe während der Laufzeit des

								"Beratervertrags" eine gesetzliche Vergütung in Höhe von (höchstens)

								1.269,46 DM verdient. Das vom Kläger gezahlte Anwaltshonorar ist höher.


								d) Aus den später vereinbarten Herabsetzungen der Vergütung ergibt

								sich keine formgerechte Bestätigung der Honorarvereinbarung (§ 141 BGB).


								2. Dem Rückforderungsanspruch des Klägers steht § 3 Abs. 1 Satz 2

								BRAGO nicht entgegen. Denn er hat nicht freiwillig geleistet. Freiwilligkeit im


								-9-


								Sinn des § 3 Abs. 1 Satz 2 BRAGO liegt vor, wenn der Auftraggeber mehr zahlen will, als er nach dem Gesetz ohne die Vereinbarung zu zahlen hätte. Er

								muß also wissen, daß seine Zahlungen die gesetzliche Vergütung übersteigen

								(BGHZ 152, 153, 161; BGH, Urt. v. 13. Dezember 1990 - III ZR 268/89, BGHR

								BRAGO § 3 Abs. 1 Satz 2 Leistung 1; OLG Frankfurt am Main AnwBl. 1998,

								661); dagegen braucht ihm nicht bekannt zu sein, daß der Rechtsanwalt auf die

								höhere Vergütung keinen klagbaren Anspruch hat (BGHZ, aaO S. 162; OLG

								Frankfurt am Main, aaO). Für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 3

								Abs. 1 Satz 2 BRAGO trägt der Anwalt die Darlegungs- und Beweislast. Denn

								insoweit handelt es sich nicht um eine Voraussetzung des Bereicherungsanspruchs (a.A. Fraunholz, aaO § 3 Rn. 23). Vielmehr sieht das Gesetz in § 3

								Abs. 1 Satz 2 BRAGO eine Ausnahme für den Fall freiwilliger und vorbehaltloser Leistung vor (so auch OLG Köln VersR 1993, 886, 887; OLG Frankfurt am

								Main AnwBl. 1988, 250), die nach allgemeinen Grundsätzen der in Anspruch

								Genommene – hier der auf Rückzahlung bereits gezahlten Anwaltshonorars

								verklagte Anwalt – darzulegen und zu beweisen hat (LG Freiburg AnwBl. 1983,

								514, 515; Madert, aaO § 3 Rn. 7; Hartmann, aaO). So liegt es auch in dem vergleichbaren Fall des § 814 BGB. Eine solche Verteilung der Darlegungs- und

								Beweislast entspricht der Billigkeit; es ist Sache des Anwalts, der eine Honorarvereinbarung abschließt, durch die Einhaltung der in § 3 Abs. 1 Satz 1

								BRAGO vorgesehenen Form von vornherein für eine tatsächlich und rechtlich

								eindeutige Vertragsgrundlage zu sorgen (BGHZ 18, 340, 347; BGH, Urt. v.

								25. Februar 1965 - VII ZR 112/63, NJW 1965, 1023).


								Danach ist hier nicht davon auszugehen, daß der Kläger das Anwaltshonorar freiwillig geleistet hat. Der Beklagte hat nicht vorgetragen, der Kläger

								habe gewußt, daß er aufgrund des "Beratervertrages" Zahlungen, die die ge-


								- 10 -


								setzliche Vergütung übersteigen, nicht zu leisten brauchte. Daher ist nach der

								dargelegten Verteilung der Darlegungs- und Beweislast davon auszugehen,

								daß der Beklagte seinen Mandanten in dem Glauben gelassen hat, er habe

								das vereinbarte Honorar zu zahlen. Hierdurch werden an den Vortrag des Anwalts, der die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 2 BRAGO darlegen will,

								keine unzumutbaren Anforderungen gestellt. Denn er kann durch einen dokumentierten Hinweis darauf, daß die vereinbarte Vergütung die gesetzlichen

								Gebühren übersteigt (vgl. OLG Frankfurt am Main AnwBl. 1988, 250), für die

								erforderliche Information des Mandanten und zugleich für eine beweiskräftige

								Grundlage sorgen.


								Entgegen der Auffassung der Revision folgt aus der wiederholten Herabsetzung des Honorars nicht, daß der Kläger freiwillig geleistet hätte.


								3. Zu Unrecht folgert die Revision aus dem Umstand der mehrfachen

								Herabsetzung des Honorars, daß der Kläger sich treuwidrig verhalte, wenn er

								nunmehr das gezahlte Honorar zurückverlange. Die Einhaltung der gesetzlichen Formvorschriften ist im Interesse der Rechtssicherheit grundsätzlich unerläßlich. Ausnahmen sind nur zulässig, wenn es nach den Beziehungen der Beteiligten und nach den gesamten Umständen mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, die vertragliche Vereinbarung wegen Formmangels unausgeführt zu

								lassen; das Ergebnis muß für die betroffene Partei nicht nur hart, sondern

								schlechthin untragbar sein (BGH, Urt. v. 31. Januar 1991 - III ZR 150/88, NJW

								1991, 3095, 3098).


								So liegt es hier nicht. Von einem Rechtsanwalt ist zu erwarten, daß er

								die Formvorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 1 BRAGO kennt und gegebenenfalls auf


								- 11 -


								ihrer Einhaltung besteht. Der Kläger hat den Beklagten nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht daran gehindert, von ihm eine formgerechte

								schriftliche Gebührenvereinbarung zu fordern. Der Beklagte hat die gesetzliche

								Vergütung für seine Tätigkeit erhalten. Der Umstand, daß die Parteien die Honorarabrede längere Zeit als gültig erachtet und behandelt haben, begründet

								nicht die Einrede der Treuwidrigkeit (vgl. BGH, aaO; Urt. v. 25. Februar 1965,

								aaO; OLG Hamm NJW 1966, 561). Das gilt auch im Blick auf die Tatsache,

								daß der Kläger wiederholt auf eine Herabsetzung des Honorars gedrängt hat;

								die Rückforderung ist nicht deswegen treuwidrig, weil der Kläger zunächst versucht hat, die Folgen des Verstoßes gegen die ihn schützende Formvorschrift

								des § 3 Abs. 1 Satz 1 BRAGO in Grenzen zu halten. Insgesamt kann von einem schlechthin untragbaren Ergebnis nicht gesprochen werden.


								III.


								Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.


								Kreft


								Fischer


								Neškovi


								Raebel


								Cierniak