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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								IX ZB 34/14

								vom

								18. Dezember 2014

								in dem Insolvenzeröffnungsverfahren


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								InsO § 14 Abs. 1 Satz 2

								Zur Glaubhaftmachung eines Eröffnungsgrundes, wenn der Gläubiger seinen Eröffnungsantrag nach Ausgleich seiner Forderung weiterverfolgen will, weil in einem

								Zeitraum von zwei Jahren vor der Antragstellung bereits ein Antrag auf Eröffnung

								eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners anhängig war.


								BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2014 - IX ZB 34/14 - LG Berlin

								AG Berlin-Charlottenburg


								-2-


								Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

								Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp


								am 18. Dezember 2014

								beschlossen:


								Auf die Rechtsmittel der Gläubigerin werden der Beschluss der Zivilkammer 51 des Landgerichts Berlin vom 5. Juni 2014 und der

								Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 19. Februar 2014

								aufgehoben.


								Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten

								der Rechtsmittelverfahren, an das Amtsgericht Charlottenburg zurückverwiesen.


								Der


								Streitwert


								des


								Rechtsbeschwerdeverfahrens


								wird


								auf


								1.000,00 € festgesetzt.


								Gründe:


								I.


								1


								Am 29. Oktober 2013 beantragte die Gläubigerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin wegen rückständiger

								Sozialversicherungsbeiträge für den Zeitraum von Januar 2013 bis September

								2013 in Höhe von insgesamt 3.928,08 € einschließlich Säumniszuschlägen,

								Gebühren und Pauschsteuer. Das Insolvenzgericht behandelte den Antrag als


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								zulässig, stellte ihn der Schuldnerin zur Stellungnahme zu und ordnete die Erstellung eines Sachverständigengutachtens an zur Frage eines Eröffnungsgrunds, einer kostendeckenden Masse und zu den Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens der Schuldnerin. Im Januar 2014 teilte die Gläubigerin

								mit, dass die Schuldnerin die rückständigen Beitragsforderungen vollständig

								beglichen habe, und beantragte die Fortführung des Insolvenzverfahrens gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO im Hinblick auf einen von der T.

								am 21. Mai 2013 gestellten und nach Forderungsausgleich durch die

								Schuldnerin am 18. Oktober 2013 für erledigt erklärten Insolvenzantrag.


								2


								Das Insolvenzgericht hat den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens als unzulässig verworfen. Die sofortige Beschwerde der Gläubigerin hat

								keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Gläubigerin ihren Antrag weiter.


								II.


								3


								Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO,

								§ 574 Abs. 3 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§ 575 Abs. 1 bis 3 ZPO). In

								der Sache hat sie Erfolg. Das begründete Rechtsmittel der Gläubigerin führt zur

								Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen und zur Zurückverweisung der

								Sache an das Insolvenzgericht.


								4


								1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, die Gläubigerin habe das

								Fortbestehen eines Eröffnungsgrundes nach Ausgleich ihrer Forderung nicht

								hinreichend glaubhaft gemacht. Zwar reiche nach der Rechtsprechung des

								Bundesgerichtshofs grundsätzlich die Glaubhaftmachung von Indizien durch


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								den Gläubiger aus, wenn diese einzeln oder im Rahmen einer Zusammenschau

								den hinreichend sicheren Schluss auf das Vorliegen eines Eröffnungsgrundes

								zuließen. Hierbei stelle die Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen

								über einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten ein starkes, auf den Eintritt

								der Zahlungsunfähigkeit hindeutendes Beweisanzeichen dar. Jedoch könne allein der Verweis auf die Glaubhaftmachung eines Eröffnungsgrundes bei Antragstellung nicht ausreichen, um den Fortbestand dieses Eröffnungsgrundes

								nach dem Ausgleich der Forderung glaubhaft zu machen. Diesbezüglich sei die

								Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unklar. Dieser habe in seiner Entscheidung vom 11. April 2013 (IX ZB 256/11, WM 2013, 1033) zwar ausgeführt,

								dass grundsätzlich eine einmal nach außen in Erscheinung getretene Zahlungsunfähigkeit fortwirke und nur entfalle, wenn der Schuldner die Zahlungen

								an die Gesamtheit der Gläubiger wieder aufgenommen habe. Tatsachenvortrag

								hierzu sei von Seiten der Gläubigerin aber nicht erfolgt. Eine sekundäre Darlegungslast des Schuldners habe der Bundesgerichtshof abgelehnt. Eine Anhörung des Schuldners erfolge im Zulassungsverfahren nicht. Auch aus den Gesetzesmaterialien folge, dass es nicht ausreichen könne, wenn sich der Gläubiger lediglich auf die bereits erfüllte Forderung berufe und keine weiteren Indizien vortrage.


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								2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

								Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der

								Schuldnerin kann nicht mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begründung

								zurückgewiesen werden.


								6


								a) Mit Recht ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass die

								Gläubigerin, bevor die Schuldnerin die bestehenden Zahlungsrückstände ausglich, den Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit glaubhaft gemacht hatte.


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								Grundsätzlich kann die Glaubhaftmachung des Eröffnungsgrundes durch die

								Glaubhaftmachung von Indizien erfolgen, die einzeln oder in ihrer Zusammenschau nach allgemeiner Erfahrung den hinreichend sicheren Schluss auf das

								Vorliegen des Eröffnungsgrundes erlauben (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2006

								- IX ZB 238/05, WM 2006, 1631 Rn. 6; vom 11. April 2013 - IX ZB 256/11, WM

								2013, 1033 Rn. 10; MünchKomm-InsO/Schmahl/Vuia, 3. Aufl., § 14 Rn. 74

								mwN). Bei dem Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 17

								InsO kann, wie auch das Beschwerdegericht erkannt hat, eine starke Indizwirkung von der mindestens sechsmonatigen Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen ausgehen (BGH, Urteil vom 20. November 2001 - IX ZR 48/01,

								BGHZ 149, 178, 187; Beschluss vom 13. Juni 2006, aaO; MünchKommInsO/Schmahl/Vuia, aaO § 14 Rn. 77 mwN). Grundlage dieser Indizwirkung ist

								die Annahme, dass Sozialversicherungsbeiträge aufgrund der drohenden Strafbarkeit gemäß § 266a StGB bis zuletzt beglichen werden (BGH, Beschluss vom

								13. Juni 2006, aaO).


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								b) Ebenfalls zutreffend hat das Beschwerdegericht angenommen, dass

								der Gläubiger im Falle der Fortführung des Verfahrens nach § 14 Abs. 1 Satz 2

								InsO das Fortbestehen des Eröffnungsgrundes glaubhaft machen muss. Diese

								als Ausnahme einer trotz Erfüllung der den Eröffnungsantrag stützenden Forderung fortbestehenden Antragsbefugnis und eines hierdurch veränderten Rechtsschutzbedürfnisses zu verstehende Vorschrift erfordert eine Prüfung im Einzelfall, ob die mit Antragstellung erfolgte Glaubhaftmachung eines Eröffnungsgrundes auch nach Erfüllung der den Antrag stützenden Forderung fortwirkt

								oder der Gläubiger den Eröffnungsgrund erneut glaubhaft machen muss (BGH,

								Beschluss vom 11. April 2013, aaO Rn. 6 ff).


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								c) Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts setzt die Glaubhaftmachung fortbestehender Zahlungsunfähigkeit nach dem Ausgleich der Forderung

								des antragstellenden Gläubigers nicht stets voraus, dass der Gläubiger neue

								Tatsachen vorträgt, die für eine auch jetzt noch bestehende Zahlungsunfähigkeit sprechen.


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								aa) Solcher Vortrag, etwa zu einem erneuten Beitragsrückstand, einem

								neuerlichen erfolglosen Vollstreckungsversuch oder zum aktuellen Zahlungsverhalten des Schuldners gegenüber anderen Gläubigern, wird angesichts des

								Eilcharakters des Eröffnungsverfahrens auch einem Sozialversicherungsträger

								oft nicht möglich sein (vgl. Frind, NJW 2013, 2478, 2480). Das gesetzgeberische Ziel, der Problematik mehrfach aufeinander folgender, jeweils durch gezielte Zahlungen des Schuldners erledigter Eröffnungsanträge zu begegnen

								und eine Verzögerung der Verfahrenseröffnung mit der regelmäßigen Folge von

								reduzierten Insolvenzmassen, verminderten Sanierungschancen und erheblichen Anfechtungsschäden der beteiligten Gläubiger zu verhindern (vgl. BTDrucks. 17/3030 S. 42; Pape in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2011, § 14 Rn.

								108 ff), könnte schwerlich erreicht werden, wenn der Gläubiger eine weiterhin

								bestehende Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nur durch neuen Tatsachenvortrag glaubhaft machen könnte. Dies gilt selbst dann, wenn die Zahlungsunfähigkeit zunächst auch mit der nunmehr erfüllten Forderung begründet worden

								war. Auch ohne den Vortrag neuer Tatsachen kann eine Gesamtwürdigung der

								Umstände ergeben, dass eine fortdauernde Zahlungsunfähigkeit des Schuldners glaubhaft ist.


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								bb) Ein Eröffnungsgrund ist glaubhaft gemacht, wenn sein Vorliegen

								nach dem Vortrag des Gläubigers überwiegend wahrscheinlich ist (BGH, Be-


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								schluss vom 11. September 2003 - IX ZB 37/03, BGHZ 156, 139, 141 f mwN).

								In die Beurteilung der Wahrscheinlichkeit ist der gesamte Sachvortrag des

								Gläubigers einzubeziehen. Es ist die indizielle Bedeutung bestimmter Tatsachen für das Bestehen eines Eröffnungsgrundes zu berücksichtigen und - wie

								im Falle des § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO - die Wirkung gesetzlicher Vermutungen.


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								cc) Bei der Beurteilung, ob nach dem Ausgleich der Forderung des antragstellenden Gläubigers die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners weiterhin

								wahrscheinlich ist, können zum einen die näheren Umstände des vorangegangenen, in § 14 Abs. 1 Satz 2, 1. Halbsatz InsO angesprochenen Insolvenzantrags von Bedeutung sein. Liegt dieser beispielweise nicht lange zurück, hatte

								der Schuldner seine Zahlungen offenkundig eingestellt und stellte der damalige

								Ausgleich der Forderung des Antragstellers nur eine gezielte Zahlung zur Erledigung des Insolvenzantrags dar, kann dies die Wahrscheinlichkeit erhöhen,

								dass der Schuldner, nachdem er innerhalb kurzer Zeit ein zweites Mal in dieser

								Weise vorgegangen ist, weiterhin zahlungsunfähig ist. Zum zweiten können die

								näheren Umstände des jetzt gestellten Insolvenzantrags ein Indiz für eine auch

								nach dem Forderungsausgleich fortbestehende Zahlungsunfähigkeit sein. Je

								nach Lage des Falles können aus der Art und dem Umfang der Forderung des

								Gläubigers, aus der Dauer des Zahlungsrückstands und aus den Umständen

								des Forderungsausgleichs Rückschlüsse darauf gezogen werden, ob die Zahlungsunfähigkeit weiter wahrscheinlich ist. Ist ein Schuldner gewerblich tätig,

								kann dies dafür sprechen, dass weitere Gläubiger mit offenen Forderungen

								vorhanden sind (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2001 - IX ZR 17/01, BGHZ

								149, 100, 111 f; vom 27. Mai 2003 - IX ZR 169/02, BGHZ 155, 75, 86; vom

								18. Dezember 2008 - IX ZR 79/07, WM 2009, 615 Rn. 16; vom 6. Dezember

								2012 - IX ZR 3/12, WM 2013, 174 Rn. 15). Hat ein Schuldner weitere Gläubiger,

								kann von Bedeutung sein, dass solche Schuldner nach der allgemeinen Le-


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								benserfahrung unter dem Druck des Insolvenzantrages bevorzugt an den antragstellenden Gläubiger leisten, um ihn zum Stillhalten zu bewegen und hierdurch ihr wirtschaftliches Überleben zu sichern (BGH, Urteil vom 20. November

								2001 - IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178, 190; MünchKomm-InsO/Eilenberger, aaO

								§ 17 Rn. 35).


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								dd) Im Rahmen der nach dem Forderungsausgleich vorzunehmenden

								Beurteilung, ob die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners weiterhin wahrscheinlich ist, kann schließlich dem Grundsatz Bedeutung zukommen, wonach eine

								einmal eingetretene, nach außen in Erscheinung getretene Zahlungsunfähigkeit

								regelmäßig erst beseitigt wird, wenn die geschuldeten Zahlungen an die Gesamtheit der Gläubiger im Allgemeinen wieder aufgenommen werden können

								(BGH, Urteil vom 25. Oktober 2001, aaO S. 109; vom 20. November 2001, aaO

								S. 188; vom 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01, WM 2006, 190, 193; Beschluss

								vom 13. Juni 2006 - IX ZB 238/05, WM 2006, 1631 Rn. 8; Urteil vom

								20. Dezember 2007 - IX ZR 93/06, WM 2008, 452 Rn. 24; Beschluss vom

								11. April 2013 - IX ZB 256/11, WM 2013, 1033 Rn. 12). Dieser im Recht der

								Insolvenzanfechtung anerkannte Grundsatz findet aufgrund der gebotenen einheitlichen Betrachtung des Begriffes der Zahlungsunfähigkeit auch im Eröffnungsverfahren Anwendung (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juni 2006, aaO

								Rn. 6, 8; MünchKomm-InsO/Eilenberger, aaO § 17 Rn. 32; Kayser, ZIP 2013,

								1353, 1354). Die einheitliche Annahme einer regelmäßig fortbestehenden Zahlungsunfähigkeit verhindert die Entstehung von Wertungswidersprüchen zwischen Eröffnungsverfahren und dem Recht der Insolvenzanfechtung. Gerade

								die Gläubiger, die sich nach Befriedigung ihrer Forderung im Rahmen des § 14

								Abs. 1 Satz 2 InsO auf den Fortbestand der einmal glaubhaft gemachten Zahlungsunfähigkeit berufen wollen, müssen sich regelmäßig im Rahmen einer

								späteren Insolvenzanfechtung dieses Fortbestehen entgegenhalten lassen und


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								sehen sich dann einem erhöhten Anfechtungsrisiko ausgesetzt (vgl. Kayser,

								aaO). Verschärfte man einerseits im Eröffnungsverfahren die Darlegungs- und

								Glaubhaftmachungslast dieser Gläubiger, indem man ihnen verwehrte, sich im

								Rahmen des § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO auf die Fortwirkung der glaubhaft gemachten Zahlungsunfähigkeit zu berufen, und belegt man sie andererseits im

								Rahmen der Insolvenzanfechtung in ihrer Rolle als Anfechtungsgegner mit der

								Darlegungs- und Beweislast für einen nachträglichen Wegfall der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012, aaO Rn. 33

								mwN; Kayser, WM 2013, 293, 300), führte dies zu einer unangemessenen Benachteiligung insbesondere der Sozialversicherungsträger und des Fiskus als

								öffentliche Gläubiger, deren Rolle im Insolvenzverfahren nach dem Willen des

								Gesetzgebers mit Einführung der Regelung des § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO gerade

								gestärkt werden sollte (vgl. BT-Drucks. 17/3030 S. 23, 42).


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								ee) Allerdings knüpft die Annahme der Fortdauer einer nach außen getretenen Zahlungsunfähigkeit bis zur Wiederaufnahme der Zahlungen im Allgemeinen an die Feststellung einer Zahlungseinstellung und der daraus nach § 17

								Abs. 2 Satz 2 InsO abzuleitenden Zahlungsunfähigkeit an. Ist die Zahlungsunfähigkeit, wie von § 14 Abs. 1 InsO gefordert, lediglich glaubhaft gemacht und

								damit überwiegend wahrscheinlich, kann der Grundsatz der fortdauernden Zahlungsunfähigkeit nicht schematisch in der Weise angewandt werden, dass die

								Glaubhaftmachung Bestand hat, bis der Schuldner (vgl. dazu BGH, Urteil vom

								6. Dezember 2012, aaO; Schmidt/Thole, InsO, 18. Aufl., § 17 Rn. 45) die Wiederaufnahme der Zahlungen im Allgemeinen darlegt und glaubhaft macht. Andernfalls müsste, wenn die Forderung des Gläubigers während des Verfahrens

								über die Zulässigkeit seines Eröffnungsantrags ausgeglichen wird, mangels

								Beteiligung des Schuldners in diesem Verfahrensabschnitt ohne weiteres von

								einer fortbestehenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners ausgegangen wer-


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								den, sofern der Gläubiger diese für die Zeit vor dem Forderungsausgleich

								glaubhaft gemacht hat. Dies widerspräche der Absicht des Gesetzgebers, der

								an die Glaubhaftmachung eines Eröffnungsgrundes nach der Erfüllung der dem

								Insolvenzantrag zugrunde liegenden Forderung strenge Anforderungen gestellt

								wissen wollte (BT-Drucks. 17/3030 S. 42), und könnte dazu führen, dass es

								ohne eine erneute Beurteilung zum Vorliegen eines Eröffnungsgrundes zur Anordnung vorläufiger Maßnahmen nach § 21 InsO kommt, die für den Schuldner

								schwer wiegende Folgen haben können. Der Erfahrungssatz der fortdauernden

								Zahlungsunfähigkeit ist deshalb lediglich als ein weiterer Gesichtspunkt bei der

								Beurteilung der Wahrscheinlichkeit eines Eröffnungsgrundes zu berücksichtigen. Er wird umso schwerer wiegen, je wahrscheinlicher die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners vor dem Ausgleich der Forderung des antragstellenden

								Gläubigers war.


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								ff) Kommt das Insolvenzgericht bei der Würdigung aller vom Gläubiger

								vorgetragenen und glaubhaft gemachten Umstände zu dem Ergebnis, dass

								auch nach dem Ausgleich seiner Forderung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners besteht, hat es dem

								Schuldner nach § 14 Abs. 2 InsO Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

								Gelingt es dem Schuldner dabei, die Glaubhaftmachung seiner Zahlungsunfähigkeit durch den Gläubiger zu erschüttern, etwa indem er glaubhaft macht,

								dass er die Zahlungen an die Gesamtheit der Gläubiger wieder aufgenommen

								hat, wird der Eröffnungsantrag nachträglich unzulässig (vgl. BGH, Beschluss

								vom 16. Mai 2013 - IX ZB 284/11, nv Rn. 2). Im anderen Fall ist der Eröffnungsantrag weiterhin als zulässig zu behandeln und über dessen Begründetheit zu entscheiden.


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								3. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts erweist sich auch nicht aus

								anderen Gründen als richtig (§ 577 Abs. 3 ZPO). Insbesondere ist der nach

								§ 14 Abs. 1 Satz 2 InsO erforderliche Erstantrag am 13. Mai 2013 und damit

								innerhalb der Zweijahresfrist gestellt worden. Das fortdauernde Rechtsschutzinteresse ergibt sich bei der Gläubigerin daraus, dass die Schuldnerin weiterhin

								Arbeitnehmer beschäftigt und die Gläubigerin es als Sozialversicherungsträgerin nicht verhindern kann, weitere Forderungen gegen die Schuldnerin zu erwerben (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juli 2007 - IX ZB 18/12, WM 2012, 1639

								Rn. 7 f).


								III.


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								Der angefochtene Beschluss kann danach keinen Bestand haben. Er ist

								aufzuheben. Eine eigene Entscheidung ist dem Senat nicht möglich, weshalb

								die Sache zurückzuverweisen ist (§ 577 Abs. 4 ZPO). Der Senat macht von der

								Möglichkeit Gebrauch, die Sache an das Insolvenzgericht unter Aufhebung

								auch von dessen Entscheidung zurückzuweisen (vgl. BGH, Beschluss vom


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								22. Juli 2004 - IX ZB 161/03, BGHZ 160, 176, 185 f). Das Insolvenzgericht wird,

								wenn es eine Glaubhaftmachung des Eröffnungsgrundes bejaht, dem Verfahren

								Fortgang zu geben und die Schuldnerin zu hören haben.


								Kayser


								Gehrlein


								Fischer


								Vill


								Grupp


								Vorinstanzen:

								AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 19.02.2014 - 36c IN 4517/13 LG Berlin, Entscheidung vom 05.06.2014 - 51 T 232/14 -