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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								IV ZR 386/02

								vom

								27. Oktober 2004

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk: ja

								BGHZ:

								nein

								_____________________


								ZPO (2002) § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1

								Hätte eine Nichtzulassungsbeschwerde im Zeitpunkt ihrer Einlegung wegen

								grundsätzlicher Bedeutung zugelassen werden müssen und erledigt sich

								dieser Zulassungsgrund vor der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde durch eine Entscheidung des Revisionsgerichts in anderer Sache, ist die Revision gleichwohl zuzulassen, wenn sie Aussicht auf Erfolg

								hat. Anderenfalls ist die Beschwerde unter Hinweis auf die fehlende Erfolgsaussicht zurückzuweisen (im Anschluß an BGH, Beschluß vom 6. Mai

								2004 - I ZR 197/03 - BGH-Report 2004, 1189 unter 2 b; Beschluß vom

								8. September 2004 - V ZR 260/03 - unter II 2 b bb).


								BGH, Beschluß vom 27. Oktober 2004 - IV ZR 386/02 - OLG Bamberg

								LG Coburg


								-2-


								Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, Wendt und

								die Richterin Dr. Kessal-Wulf


								am 27. Oktober 2004


								beschlossen:


								Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision

								im Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 10. Oktober 2002 wird auf Kosten der Beklagten

								zurückgewiesen.


								Streitwert: 40.912 €


								Gründe:


								I. Die Parteien sind Versicherungsgesellschaften und streiten darum, wer von ihnen letztlich für die Kosten des Rücktransports eines in

								Afrika schwer erkrankten Versicherten nach Deutschland einzustehen

								hat. Der Versicherte war Mitglied der D.


								R.


								, die


								mit der Klägerin eine Flugrückholkostenversicherung abgeschlossen hatte, den Rücktransport durchführte und dem Versicherten in Rechnung

								stellte. Diese Kosten wurden zunächst von der Klägerin getragen, die

								nach den Versicherungsbedingungen aber Regreß nehmen konnte, soweit dem Versicherten ein Deckungsanspruch gegen einen anderen, pri-


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								mär haftenden Versicherer zustand. Im vorliegenden Fall war der über

								die D.


								R.


								bei der Klägerin Versicherte außerdem


								bei der Beklagten krankenversichert. Gegenüber dem Regreßanspruch

								der Klägerin hat sich die Beklagte unter anderem auf ein Abtretungsverbot in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen, auf die Unwirksamkeit

								der von der Klägerin verwendeten Klauseln über deren nur subsidiäre

								Haftung sowie auf die Unanwendbarkeit des § 67 Abs. 1 VVG für den

								hier geltend gemachten Rückgriffsanspruch berufen.


								Die Vorinstanzen haben der Klage im wesentlichen stattgegeben.

								Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Beschwerde.


								II. Die Beschwerde hat im Ergebnis keinen Erfolg.


								1. a) Die Beklagte macht geltend, die Revision müsse zur Klärung

								der folgenden drei Grundsatzfragen gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1

								ZPO zugelassen werden, nämlich ob ein formularmäßiges Abtretungsverbot in Allgemeinen Geschäftsbedingungen der privaten Krankenversicherung wirksam sei, ob Subsidiaritätsklauseln im Rahmen von Flugrückholkostenversicherungen einer Inhaltskontrolle standhielten und ob

								eine Regreßberechtigung aus § 67 Abs. 1 VVG auch dann angenommen

								werden könne, wenn der Subsidiärversicherer Zahlungen in Kenntnis

								seiner nachrangigen Zahlungsverpflichtung leiste.


								b) Diese Fragen sind durch das Urteil des Senats vom 21. April

								2004 (IV ZR 113/03 - VersR 2004, 994) geklärt worden. Die Besonder-


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								heiten des vorliegenden Falles rechtfertigen keine Abweichungen oder

								Ergänzungen. Allein deshalb kann die Beschwerde hier jedoch nicht zurückgewiesen werden.


								2. a) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist hier bereits am 15. November 2002 eingelegt worden, also vor dem Urteil des Senats vom

								21. April 2004. Im Zeitpunkt der Einlegung der Beschwerde hätte der geltend gemachte Zulassungsgrund des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO

								nicht verneint werden können. Mithin konnte der Beschwerdeführer davon ausgehen, daß in einem Revisionsverfahren über die im Allgemeininteresse liegende Klärung der Zulassungsfragen hinaus in seinem individuellen Interesse auch eine volle Überprüfung des Berufungsurteils auf

								Rechtsfehler stattfinden werde (zu den Zielen des Revisionsverfahrens

								nach neuem Recht vgl. allgemein BVerfG NJW 2004, 1371; Wenzel, NJW

								2002, 3353 f.).


								Diese verfahrensrechtliche Position darf dem Beschwerdeführer

								nicht durch das Revisionsgericht dadurch entzogen werden, daß durch

								seine - vom Beschwerdeführer nicht veranlaßte oder auch nur voraussehbare - Arbeits- und Entscheidungsreihenfolge die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Zulassungsgründe vor der Entscheidung über

								seine Nichtzulassungsbeschwerde in einem anderen Verfahren geklärt

								werden (so auch BGH, Beschluß vom 6. Mai 2004 - I ZR 197/03 - BGHReport 2004, 1189 unter 2 b; Beschluß vom 8. September 2004 - V ZR

								260/03 - unter II 2 b bb - zur Veröffentlichung bestimmt). Eine solche

								Verfahrensweise würde gegen die in Art. 19 Abs. 4, 20 Abs. 3 GG verbürgten Erfordernisse der Rechtsmittelklarheit, der Vorhersehbarkeit

								staatlichen Handelns sowie der Effektivität des gerichtlichen Rechts-


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								schutzes verstoßen (vgl. BVerfGE 49, 148, 164; 74, 228, 234; 96, 27,

								39).


								b) Anders kann es allerdings liegen, wenn sich die Zulassungsgründe vor der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde etwa

								aufgrund einer dem Revisionsgericht unzugänglichen Entwicklung der

								tatsächlichen Verhältnisse des zu beurteilenden Sachverhalts erledigt

								haben (wie im Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 12. März 2003 - IV

								ZR 278/02 - NJW 2003, 1609 unter II 2 a). Denn für die Frage, ob die

								Revision im Hinblick auf § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen ist, kommt

								es grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts über die Nichtzulassungsbeschwerde an (BGH, Beschluß vom

								20. November 2002 - IV ZR 197/02 - NJW-RR 2003, 352; Beschluß vom

								12. März 2003 aaO; Beschluß vom 8. April 2003 - XI ZR 193/02 - NJW

								2003, 2319 unter 2 c; Beschluß vom 13. August 2003 - XII ZR 303/02 NJW 2003, 3352 unter II 6; Beschluß vom 8. September 2004 aaO unter

								II 2 b aa).


								c) Danach sind in verfassungskonformer Auslegung von §§ 543

								Abs. 2 Satz 1, 544 Abs. 4 ZPO bei einer Beschwerde, die im Zeitpunkt

								ihrer Einlegung wegen grundsätzlicher Bedeutung hätte zugelassen werden müssen, bei der sich dieser Zulassungsgrund aber wie hier durch eine Entscheidung des Revisionsgerichts in anderer Sache erledigt hat,

								die Erfolgsaussichten des Beschwerdeführers gleichwohl in vollem Umfang vom Revisionsgericht zu prüfen. Die Revision ist zuzulassen, wenn

								sie Aussicht auf Erfolg hat. Andernfalls ist die Beschwerde unter Hinweis

								auf die fehlenden Erfolgsaussichten zurückzuweisen (vgl. Beschluß vom


								-6-


								6. Mai 2004 aaO; Beschluß vom 8. September 2004 aaO unter II 2 b bb

								(2.)).


								3. Dementsprechend hat der Senat das hier angegriffene Berufungsurteil auf Rechtsfehler zum Nachteil der Beklagten überprüft. Soweit in der Nichtzulassungsbeschwerde Rechtsfehler gerügt werden, stehen sie im Zusammenhang mit den geltend gemachten Zulassungsgründen und können aus den im Senatsurteil vom 21. April 2004 (aaO) genannten Gründen keinen Erfolg haben. Soweit der Beschwerdeführer

								insbesondere geltend macht, im vorliegenden Fall bestehe - anders als

								im Falle des Senatsurteils vom 21. April 2004 - keine Vorleistungspflicht

								des Subsidiärversicherers und ohne eine solche Verpflichtung sei die

								vereinbarte Subsidiaritätsklausel unwirksam (§ 9 AGBG), rechtfertigt dieser Einwand keine andere Beurteilung. Nach Maßgabe der Ziffer 6.4 der

								dem Vertrag zwischen der Klägerin und der D.


								R.


								zugrunde liegenden "Geschriebenen Bedingungen" erfolgen die

								Schadenszahlungen monatlich für all diejenigen Schäden, bei denen die

								Unterlagen vollständig vorliegen (dazu vgl. Ziffer 6.3 der Bedingungen);

								Ziffer 6.6 bestimmt ergänzend, daß der Rückgriff auf andere eventuell

								bestehende Kostenträger durch den Versicherer erfolgt. Eine Vorleistung

								durch die Klägerin entspricht damit den vertraglichen Vereinbarungen;


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								mit ihr wird innerhalb des bestehenden Versicherungsverhältnisses ein

								Schaden ersetzt, der unter den genommenen Versicherungsschutz fällt

								(vgl. BGH, Urteil vom 23. November 1988 - IVa ZR 143/87 - VersR 1989,

								250 unter 3).


								Terno


								Dr. Schlichting


								Wendt


								Seiffert


								Dr. Kessal-Wulf