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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								IV ZR 328/07

								vom

								22. April 2009

								in dem Rechtsstreit

								Nachschlagewerk: ja

								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								AVB Unfallversicherung (hier AUB 94 § 11 II und IV)

								Im Rechtsstreit um die Erstfeststellung seiner Invalidität (hier nach § 11 II

								AUB 94) trifft den Versicherungsnehmer einer Unfallversicherung keine rechtliche Verpflichtung, bereits alle bis zum Abschluss der mündlichen Verhandlung eingetretenen Veränderungen seines Gesundheitszustandes geltend zu

								machen. Kann deshalb die Vertragspartei, welche später die Neubemessung

								der Invalidität verlangt, darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass bestimmte Veränderungen im Gesundheitszustand des Versicherungsnehmers,

								auf die sich das Begehren stützt, noch nicht in die gerichtliche Erstbemessung

								eingeflossen sind, so sind diese Veränderungen im Rahmen der Neubemessung zu berücksichtigen.


								BGH, Beschluss vom 22. April 2009 - IV ZR 328/07 - OLG Hamm

								LG Paderborn


								-2-


								Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, Felsch und die

								Richterin Harsdorf-Gebhardt

								am 22. April 2009

								beschlossen:

								Auf die Beschwerde des Klägers wird die Revision gegen

								das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts

								Hamm vom 24. Oktober 2007 zugelassen.

								Das vorbezeichnete Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO

								aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und

								Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

								Streitwert: 45.590 €.


								Gründe:

								1


								Der Kläger verlangt ergänzende Invaliditätsleistungen von seinem

								Unfallversicherer.


								-3-


								2


								I. Er hatte am 28. Juni 2003 beim Sturz von einer hohen Leiter ein

								schweres Schädel-Hirntrauma, eine Aspirationspneumonie, einen distalen Mehrfragmentbruch der Speiche seines rechten Unterarms, einen

								Mehrfragmentbruch der Kniescheibe links und einen Kieferbruch erlitten.

								Am 14. Januar 2004 hatte sich der Kläger bei einem weiteren Sturz einen

								Beckenbruch rechts und Rippenbrüche zugezogen. Auf Grund seines

								fristgemäßen Antrags und von der Beklagten eingeholter Gutachten der

								Ärzte Dr. T.


								und Dr. W.


								von Januar und Februar 2005, denen


								zufolge der Invaliditätsgrad des Klägers zum damaligen Zeitpunkt insgesamt 49% betragen sollte, ohne jedoch bereits seinen Endzustand erreicht zu haben, leistete die Beklagte Vorschusszahlungen auf die Invaliditätsleistung in Höhe von insgesamt 35.890 € und kündigte an, sie werde zum Ablauf des dritten Jahres nach dem Unfall vom 28. Juni 2003 eine abschließende Beurteilung des Invaliditätsgrades in Auftrag geben.

								3


								Der Kläger, welcher bereits damals der Auffassung war, sein Invaliditätsgrad betrage insgesamt 59%, erhob daraufhin eine auf weitere Invaliditätsentschädigung und Zahlung einer monatlichen Invaliditätsrente

								gerichtete Klage vor dem Landgericht Paderborn. Nach mündlicher Verhandlung vom 10. Oktober 2005 wies das Landgericht die Klage mit Urteil vom 14. November 2005 ab. Seiner Auffassung nach war die Invalidität des Klägers mit 49% zutreffend bemessen und die darauf bezogene

								Versicherungsleistung vollständig erbracht worden. Das Urteil wurde

								rechtskräftig.


								4


								In der Folgezeit lehnte die Beklagte entgegen ihrer früheren Ankündigung mit Schreiben vom 17. Juli und 24. August 2006 die Einholung

								weiterer ärztlicher Gutachten für eine Neubemessung der Invalidität des


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								Klägers ab. Stattdessen gab der Kläger das aufgrund einer Untersuchung vom 5. Oktober 2006 am 26. Oktober 2006 erstattete fachchirurgischen Gutachten des Arztes Dr. S.


								in Auftrag. Dieses kam zu dem Er-


								gebnis, die Gesamtinvalidität des Klägers erreiche einen Grad von mindestens 60%. Als posttraumatische Diagnosen seien gegenüber den früher festgestellten Schäden verschlimmernd ein sogenannte SudeckSyndrom der rechten Hand (CRPS) im Stadium II, eine radiokarpale Arthrose am rechten Handgelenk sowie eine ausgeprägte femuropattellare

								Arthrose des linken Kniegelenks hinzugekommen.

								5


								Nunmehr hat der Kläger auf der Grundlage eines Invaliditätsgrades

								von 60% weitere Invaliditätsentschädigung, ferner gestaffelte monatliche

								Rentenzahlungen für die Zeit vom 1. Juni 2003 bis einschließlich 1. Januar 2007 (insgesamt 40.590 € nebst Zinsen) verlangt. Er hat ferner beantragt festzustellen, dass er berechtigt sei, den Grad seiner Invalidität

								bezogen auf den 28. Juni 2006 neu feststellen zu lassen.


								6


								Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Es hat

								angenommen, ihr stehe die Rechtskraft des Urteils des Landgerichts Paderborn vom 14. November 2005 entgegen. Das Berufungsgericht hat die

								Berufung des Klägers mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage

								unbegründet sei. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde

								des Klägers, mit der er sein Klagebegehren weiterverfolgt.


								7


								II. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist Gegenstand des

								Rechtsstreits allein die Neubemessung der Invalidität des Klägers nach

								§ 11 (IV) der hier unstreitig vereinbarten AUB 94, weshalb die Rechts-


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								kraft des im Vorprozess ergangenen Urteils vom 14. November 2005,

								welches nur über die Erstbemessung der Invalidität entschieden habe,

								der Klage nicht entgegenstehe. Die Klage sei aber unbegründet. Der

								Kläger habe keinen Anspruch auf eine Neubemessung seiner Invalidität

								und darauf gestützte weitere Versicherungsleistungen.

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								Es stehe rechtskräftig fest, dass der Invaliditätsgrad des Klägers

								am 10. Oktober 2005, dem Tage der letzten mündlichen Verhandlung im

								Vorprozess, 49% betragen habe. Eine konkrete Verschlechterung seines

								Gesundheitszustandes seither bis zum maßgeblichen Stichtag drei Jahre

								nach dem Unfall vom 28. Juni 2003 habe der Kläger mittels seiner lediglich pauschalen Bezugnahme auf das Privatgutachten nicht in beachtlicher Weise behauptet.


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								Den in der Berufungsinstanz dazu vom Kläger gehaltenen Vortrag

								hat das Berufungsgericht nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Die

								vom Landgericht erstmals in dessen mündlicher Verhandlung vom

								23. Mai 2007 geäußerte fehlerhafte Rechtsauffassung zur Zulässigkeit

								der Klage habe den unzureichenden Klägervortrag zur materiellen

								Rechtslage nicht beeinflusst, er beruhe mithin nicht auf einem Mangel

								des gerichtlichen Verfahrens. Im Übrigen habe der Kläger die Verschlechterung seines Zustandes gerade im allein maßgeblichen Zeitraum

								auch in zweiter Instanz nicht ausreichend dargelegt. Denn Dr. S.


								, der


								den Kläger am 5. Oktober 2006 untersucht habe, vergleiche seine Befunde lediglich mit dem Ergebnis der Untersuchung von Dr. T.

								vom 7. Januar 2005.


								-6-


								10


								III. Das verletzt das Recht des Klägers auf rechtliches Gehör.


								11


								1. Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Verfahrensbeteiligten, dass

								sie Gelegenheit erhalten, sich vor Erlass einer gerichtlichen Entscheidung zum zugrunde liegenden Sachverhalt zu äußern. Dieses Recht ist

								verletzt, wenn ein Gericht ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an

								den Sachvortrag stellt oder auf rechtliche Gesichtspunkte abstellt, mit

								denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach

								dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte (BVerfG NJW

								2003, 2524). Insoweit hat das Gericht nach § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO darauf hinzuwirken, dass sich die Parteien rechtzeitig und vollständig über

								alle erheblichen Tatsachen erklären und insbesondere auch Angaben zu

								geltend gemachten Tatsachen ergänzen (Senatsbeschluss vom 29. Oktober 2008 - IV ZR 272/06 - NJW-RR 2009, 244 Tz. 9). Ein solcher Hinweis erfüllt seinen Zweck nur dann, wenn der Partei anschließend die

								Möglichkeit eröffnet wird, ihren Sachvortrag unter Berücksichtigung des

								Hinweises zu ergänzen (BGH, Urteil vom 26. April 2001 - III ZR 102/00 VersR 2002, 444 unter II 2 b m.w.N.). Das Gebot, rechtliches Gehör zu

								gewähren, verpflichtet deshalb das Berufungsgericht dazu, neues Vorbringen dann zuzulassen, wenn eine unzulängliche Verfahrensleitung

								oder eine Verletzung der richterlichen Fürsorgepflicht das Ausbleiben

								des Vorbringens in der ersten Instanz mit verursacht hatte (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2005 - V ZR 271/04 - NJW 2005, 2624 unter II 2 b).


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								2. Diesen Maßstäben hält das Vorgehen des Berufungsgerichts

								nicht stand.


								-7-


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								a) Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist allein die Neubemessung der Invalidität des Klägers nach § 11 (IV) AUB 94. Wie das

								Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, stand der Klage deshalb der

								rechtskräftige Abschluss des Vorprozesses, welcher lediglich die Erstbemessung der Invalidität zum Gegenstand hatte, nicht entgegen. Die

								vom Landgericht in erster Instanz ausgesprochene Abweisung der Klage

								als unzulässig war daher rechtsfehlerhaft. Stattdessen kam es für die

								Entscheidung auf die materiellen Voraussetzungen der Neubemessung,

								insbesondere darauf an, ob sich der Gesundheitszustand des Klägers

								seit der Erstbemessung der Invalidität bis zum Stichtag drei Jahre nach

								dem Unfall verschlechtert hatte. Infolge seiner fehlerhaften Rechtsauffassung zur Zulässigkeit der Klage hat es das Landgericht versäumt, auf

								vollständigen Klägervortrag zu den materiellen Voraussetzungen der

								Neubemessung durch einen geeigneten rechtlichen Hinweis hinzuwirken.


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								b) Es hat zwar sein Urteil auch auf die Hilfserwägung gestützt, der

								Kläger habe überhaupt keine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes behauptet. Das trifft aber nicht zu. Der Kläger hatte sich zur Begründung seiner Klage auf das von ihm privat eingeholte Gutachten des

								Sachverständigen Dr. S.


								gestützt, dem zufolge gegenüber den früher


								festgestellten Schäden die oben genannten weiteren Schäden an der

								rechten Hand, am rechten Handgelenk sowie am linken Kniegelenk verschlimmernd hinzugekommen seien. Rechtlich ist ein solches Privatgutachten auch dann, wenn die Partei lediglich darauf Bezug nimmt, ohne

								den Inhalt mit eigenen Worten zu wiederholen, als besonders substantiierter, urkundlich belegter Parteivortrag einzuordnen (BGHZ 98, 32, 40;

								BGH, Urteile vom 10. Dezember 1991 - VI ZR 234/90 - VersR 1992, 722

								unter II 2 m.w.N.; vom 27. Mai 1982 - III ZR 201/80 - NJW 1982, 2874,


								-8-


								2875 unter I 1 a und b, cc m.w.N.). Aus dem Klägervorbringen ergab sich

								mithin eine gesundheitliche Verschlechterung gegenüber den früher getroffenen ärztlichen Feststellungen.

								15


								c) Die Besonderheit des Falles liegt allerdings darin, dass nach

								Auffassung des Berufungsgerichts zum einen infolge des Vorprozesses

								alle gesundheitlichen Veränderungen beim Kläger bis zum Tage der dortigen mündlichen Verhandlung vom 10. Oktober 2005 bereits in die Erstbemessung der Invalidität hätten einfließen können, so dass für die Neubemessung der Invalidität nur noch auf Veränderungen habe abgestellt

								werden dürfen, die nach diesem Zeitpunkt eingetreten sind. Zum anderen endet der maßgebliche Beobachtungszeitraum drei Jahre nach dem

								Unfall vom 28. Juni 2003, mithin am 28. Juni 2006, während der Privatgutachter Dr. S.


								den Kläger erst später, am 5. Oktober 2006, unter-


								sucht hat. Mit Hilfe des auf das Privatgutachten gestützten Klägervortrags ließ sich deshalb die Frage, ob die festgestellte Verschlechterung

								innerhalb des vom Berufungsgericht als allein maßgeblich angesehenen

								Zeitraums eingetreten war, noch nicht beantworten. Auf diesen besonderen zeitlichen Aspekt ist der Kläger entgegen der Annahme des Berufungsgerichts weder durch den Beklagtenvortrag erster Instanz noch das

								erstinstanzliche Urteil ausreichend hingewiesen worden. Die Beklagte

								hatte sich im Wesentlichen darauf beschränkt, gestützt auf einen Rechenfehler des Klägers bei Errechnung seines Gesamtinvaliditätsgrades

								jegliche Gesundheitsverschlechterung pauschal in Abrede zu stellen.

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								d) Stattdessen hat erstmals das Berufungsgericht in seinem Hinweisbeschluss vom 3. August 2007 auf die vorgenannten zeitlichen

								Grenzen hingewiesen. Der Kläger hat daraufhin für die Behauptung,


								-9-


								dass seine Gesundheitsverschlechterungen "im Vergleich zum Vorgutachten … Dr. T.


								- welches der Entscheidung des LG im Vorpro-


								zess zugrunde lag -" bis zum Ablauf des "dritten Unfalljahres" hinzugetreten seien, Beweis angeboten durch Vernehmung des Privatgutachters

								Dr. S.


								als sachverständigen Zeugen und Einholung eines Sachver-


								ständigengutachtens. Darin liegt die Behauptung, dass das Landgericht

								im Vorprozess auch für den Tag der dortigen letzten mündlichen Verhandlung den von Dr. T.


								attestierten Gesundheitszustand des Klä-


								gers zugrunde gelegt habe und die nunmehr zusätzlich aufgetretenen

								Beschwerden erst seither in der Zeit bis zum 28. Juni 2006 eingetreten

								seien.

								17


								Diesen Vortrag durfte das Berufungsgericht nach § 531 Abs. 2

								ZPO nicht unbeachtet lassen. Es ist schon fraglich, ob der Kläger insoweit neuen Vortrag im Sinne dieser Vorschrift gehalten hat, denn das ergänzende Vorbringen war lediglich darauf gerichtet, das bisherige Vorbringen zeitlich zu konkretisieren (vgl. dazu BGH, Beschluss vom

								21. Dezember 2006 - VII ZR 279/05 - NJW 2007, 1532 Tz. 10). In jedem

								Falle hätte das Berufungsgericht den Vortrag aber deshalb beachten und

								den beantragten Beweis erheben müssen, weil das Landgericht es infolge seiner fehlerhaften Rechtsauffassung versäumt hatte, den Kläger bereits in erster Instanz auf die vermeintliche Lücke in seinem Vorbringen

								hinzuweisen (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Soweit das Berufungsgericht meint, die fehlerhafte Rechtsauffassung des Landgerichts habe sich

								deshalb nicht ausgewirkt, weil sie dem Kläger erst in der mündlichen

								Verhandlung erster Instanz offen gelegt worden sei, greift das zu kurz.

								Denn mit dieser Erwägung lässt sich allenfalls eine Irreführung des Klä-


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								gers, nicht jedoch das Unterlassen eines sachdienlichen rechtlichen

								Hinweises ausschließen.

								18


								3. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:


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								Der Versicherungsnehmer kann zum einen die Erstfeststellung seiner Invalidität angreifen und versuchen, eine seiner Auffassung nach zutreffende Erstfeststellung im Klagewege durchzusetzen. Verlangt er daneben oder allein eine Neubemessung seiner Invalidität, so steht die

								Erstfeststellung unter dem Vorbehalt der endgültigen Bemessung drei

								Jahre nach dem Unfall (Knappmann in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 11

								AUB 94 Rdn. 8). Grundlage jeder Neubemessung der Invalidität sind

								Veränderungen im Gesundheitszustand des Versicherungsnehmers gegenüber demjenigen Zustand, der der Erstbemessung zugrunde liegt.

								Dabei wird der maßgebliche Zustand durch die ärztlichen Befunde, die

								der ersten Feststellung der Invalidität zugrunde liegen, konkretisiert und

								eingegrenzt. Ist die Erstbemessung Gegenstand eines Rechtsstreits, so

								kann zwar der Tatrichter theoretisch alle bis zum Schluss der mündlichen

								Verhandlung eingetretenen Gesundheitsveränderungen in diese einfließen lassen. In diesem Falle kann eine spätere Neubemessung der Invalidität nur noch auf Veränderungen gestützt werden, die nach der mündlichen Verhandlung eingetreten sind. Vielfach wird sich jedoch die gerichtliche Erstfestsetzung der Invalidität schon wegen der Notwendigkeit

								einer gutachtlichen Bewertung des Gesundheitszustandes des Versicherungsnehmers allein auf das Ergebnis einer ärztlichen Untersuchung

								stützen, die bereits eine geraume Zeit vor Abschluss der mündlichen

								Verhandlung stattgefunden hat. In diesem Falle sperrt die lediglich hypothetische Möglichkeit, nachträgliche gesundheitliche Veränderungen bis


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								zur mündlichen Verhandlung noch in die gerichtliche Entscheidung über

								die Erstbemessung einfließen zu lassen, deren Berücksichtigung bei einer späteren Neubemessung nicht. Denn anderenfalls wäre den Vertragsparteien bei einer entsprechend langen Dauer des Rechtsstreits über die Erstfestsetzung das Recht zur Neubemessung der Invalidität in

								allen Fällen faktisch abgeschnitten, in denen lediglich zu Prozessbeginn

								eine Begutachtung stattgefunden hatte. Eine rechtliche Verpflichtung,

								bereits alle seit der ärztlichen Untersuchung bis zum Abschluss der

								mündlichen Verhandlung über die Erstfeststellung eingetretenen Veränderungen schon im Erstprozess geltend zu machen, lässt sich den AUB

								94 angesichts des in § 11 IV gerade mit Rücksicht auf die Veränderbarkeit des Invaliditätsgrades bereitgestellten Verfahrens zur Neubemessung der Invalidität nicht entnehmen. Kann deshalb die Vertragspartei,

								welche die Neubemessung der Invalidität verlangt, darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass Veränderungen im Gesundheitszustand des

								Versicherungsnehmers, auf die sich das Begehren stützt, noch nicht in


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								eine - auch gerichtliche - Erstbemessung eingeflossen sind, so sind diese Veränderungen im Rahmen der Neubemessung zu berücksichtigen.


								Terno


								Dr. Schlichting

								Felsch


								Wendt

								Harsdorf-Gebhardt


								Vorinstanzen:

								LG Paderborn, Entscheidung vom 23.05.2007 - 3 O 67/07 OLG Hamm, Entscheidung vom 24.10.2007 - 20 U 146/07 -