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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								IV ZR 163/13


								Verkündet am:

								19. Februar 2014

								Schick

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk: ja

								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								VVG §§ 192 ff.; InsO § 103; BGB § 130 Abs. 1 Satz 1

								1. Ein privater Krankheitskostenversicherungsvertrag wird nicht vom Insolvenzbeschlag erfasst und unterliegt daher nicht dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters

								nach § 103 InsO.

								2. Zum Nachweis des Zugangs eines im Sendeprotokoll mit "OK-Vermerk" versehenen Telefaxes.


								BGH, Urteil vom 19. Februar 2014 - IV ZR 163/13 - OLG Jena

								LG Erfurt


								-2-


								Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende

								Richterin Mayen, die Richter Wendt, Felsch, Lehmann und die Richterin

								Dr. Brockmöller auf die mündliche Verhandlung vom 19. Februar 2014


								für Recht erkannt:


								Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena - 4. Zivilsenat - vom

								9. April 2013 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

								Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Der Kläger, ein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, nimmt

								den Beklagten, über dessen Vermögen am 10. Juni 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, auf Zahlung rückständiger Prämien für die Zeit

								vom 1. Juli 2009 bis 30. Juni 2010 aus einem Vertrag über Kranken- und

								Pflegeversicherung in Anspruch. Versicherungsnehmer dieses Vertrages

								war der Beklagte; seine (getrennt lebende) Ehefrau und seine beiden

								Kinder waren zunächst Mitversicherte, später Alleinversicherte des Vertrages.


								2


								Der Beklagte behauptet, dass er den Vertrag hinsichtlich seiner

								Frau und seiner Kinder per Telefax am 15. Juli 2008 zum Jahresende


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								gekündigt habe. Am 17. November 2008 habe auch seine Ehefrau nochmals eine Kündigung per Telefax ausgesprochen. Seine Familienmitglieder seien seit dem 1. Januar 2009 anderweitig versichert.


								3


								Der Kläger bestreitet unter Vorlage von Faxeingangsjournalen den

								Erhalt dieser Faxe und akzeptierte erst eine unter dem 15. Juni 2010

								ausgesprochene Kündigung mit Wirkung zum 30. Juni 2010. Streitig ist

								außerdem, ob dem Beklagten Mitteilungen über Prämienerhöhungen mit

								Wirkung zum Jahresanfang 2009 und 2010 zugegangen sind.


								4


								Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang entsprochen.


								5


								Mit seiner Berufung hat der Beklagte zusätzlich eingewandt, dass

								die geltend gemachten Ansprüche sämtlich nach Eröffnung des Inso lvenzverfahrens entstanden und deshalb nicht mehr durchsetzbar seien,

								da der Treuhänder, der dem Rechtsstreit als Streithelfer des Beklagten

								beigetreten ist, mit Schreiben vom 7. Januar 2010 unstreitig die Erfüllung

								der Verträge gemäß § 103 Abs. 2 InsO abgelehnt habe.


								6


								Außerdem hat der Beklagte in zweiter Instanz hilfsweise die Au frechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 3.747 € (Beiträge für das Jahr 2010) erklärt, weil der Kläger es trotz Kenntnis von der

								Insolvenz und Kontaktaufnahme mit dem Treuhänder bis zum 11. Mai

								2010 unterlassen habe, mit ihm zur Klärung der Beitragszahlung Kontakt

								aufzunehmen; für den Fall der Unzulässigkeit der Aufrechnung hat er

								Hilfswiderklage erhoben.


								7


								Die Berufung des Beklagten hat lediglich insoweit Erfolg gehabt,

								als das Berufungsgericht die Hauptforderung auf 6.608,76 € und die An-


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								waltskosten auf 603,92 € gekürzt hat. Im Übrigen hat es die Berufung zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Revision des Beklagten.


								Entscheidungsgründe:


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								Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache

								an das Berufungsgericht.


								9


								I. Dieses hat ausgeführt, dass der Beklagte den Zugang der Fa xschreiben vom 15. Juli und 17. November 2008 nicht habe beweisen

								können und auch § 103 InsO der Durchsetzbarkeit der Forderungen nicht

								entgegenstehe. Zwar sei § 103 InsO grundsätzlich auf Versicherungsverträge anwendbar; da aber Ansprüche des Schuldners aus einer privaten

								Krankenversicherung gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 InsO wegen Unpfändbarkeit nach § 850b Abs. 1 Nr. 4 ZPO nicht in die Insolvenzmasse fielen,

								fehle es für diesen Vertrag an den Voraussetzungen des § 103 InsO.


								10


								Die vom Insolvenzverwalter erklärte Erfüllungsablehnung enthalte

								keine wirksame Kündigung des Vertrages, da diese jedenfalls vom B eklagten hätte abgegeben werden müssen. Der Kläger handele auch nicht

								treuwidrig, wenn er eine Kündigung durch den Insolvenzverwalter nicht

								gelten lassen wolle, obwohl er in einem Schreiben an ihn vom 10. August

								2009 von einer Kündigungsmöglichkeit gesprochen habe. Zudem sei der

								Erklärung des Insolvenzverwalters keine Kündigung zu entnehmen und

								dem Kläger ein Anschlussversicherungsnachweis für die Versicherten

								auch erst am 16. Juni 2010 zugegangen.


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								Die Klage sei allerdings nur in Höhe der Prämien ohne die geltend

								gemachten Prämienerhöhungen ab 2009 begründet, weil der Kläger den

								Zugang entsprechender Erhöhungsmitteilungen nicht bewiesen habe.


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								Ein Schadensersatzanspruch aus § 280 BGB in Verbindung mit

								dem Versicherungsvertrag, den er im Wege der Aufrechnung oder der

								Widerklage durchsetzen könnte, stehe dem Beklagten nicht zu.


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								II. Dies hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden

								Punkt nicht stand.


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								1. Zutreffend ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts,

								dass § 103 InsO der Durchsetzbarkeit der Klageforderung nicht entgegensteht. Zwar fallen auch Versicherungsverträge als Dauerschuldverhältnisse, die noch nicht vollständig erfüllt sind, im Grundsatz unter das

								Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO (MünchKomm -InsO/

								Huber, 3. Aufl. § 103 Rn. 118; Uhlenbruck/Wegener, InsO 13. Aufl. § 103

								Rn. 44; Braun/Kroth, InsO 5. Aufl. § 103 Rn. 10), sofern sie vom Insolvenzbeschlag erfasst werden. Letzteres trifft aber aufgrund der Regelung

								in § 850b ZPO nicht auf private Krankenversicherungsverträge zu.


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								a) Die Vorschrift des § 850b ZPO findet auch im Insolvenzverfahren entsprechende Anwendung (BGH, Urteil vom 3. Dezember 2009 - IX

								ZR 189/08, VersR 2010, 953 Rn. 5 ff., insbesondere Rn. 13). Somit werden die unter diese Bestimmung fallenden Ansprüche nicht vom Inso lvenzbeschlag erfasst.


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								b) Das gilt auch für private Krankheitskostenversicherungsverträge

								(ebenso OLG Frankfurt VersR 2013, 990; LG Köln VersR 2013, 1389; LG

								Dortmund r+s 2012, 248; MünchKomm-InsO/Huber aaO § 103 Rn. 87;

								Senger/Finke, ZInsO 2012, 997, 1000 f.; a.A. früher LG Köln NJW -RR

								2004, 552). Zu den in § 850b Abs. 1 Nr. 4 ZPO genannten Bezügen zählen nämlich auch die Leistungsansprüche aus einer privaten Krankheit skostenversicherung, die auf Erstattung von Kosten für ärztliche Behan dlungsmaßnahmen im Krankheitsfall gerichtet sind (BGH, Beschluss vom

								4. Juli 2007 - VII ZB 68/06, VersR 2007, 1435 Rn. 12).


								17


								Kann jedoch der Insolvenzverwalter oder der Treuhänder (§ 313

								InsO) die Forderungen des Schuldners aus dem Vertrag nicht zur Masse

								ziehen, so ist auch kein Raum für die Anwendung von § 103 InsO (OLG

								Frankfurt aaO S. 992; LG Köln aaO; LG Dortmund aaO; Senger/Finke

								aaO). Der Sinn des Erfüllungswahlrechts nach § 103 InsO besteht darin,

								dass der Insolvenzverwalter durch die Erfüllungswahl ggf. Vermögen swerte zur Masse ziehen oder anderenfalls die Belastung der Masse mit

								den Gegenforderungen vermeiden kann. Die Vorschrift setzt deshalb e inen Massebezug voraus. Insolvenzfreie Schuldverhältnisse werden von

								ihr generell nicht erfasst (MünchKomm-InsO/Huber aaO).


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								c) Auf die Erklärungen des Streithelfers zu einer Erfüllungswahl

								kommt es daher nicht an; sie sind insoweit gegenstandslos.


								19


								Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht aus der Rechtsprechung des

								Bundesgerichtshofs zur bedingten Pfändbarkeit von Leistungen aus B erufsunfähigkeitsversicherungen gemäß § 850b Abs. 2 ZPO und der insoweit gegebenen Anwendbarkeit von § 103 InsO (BGH, Urteil vom 3. De-


								-7-


								zember 2009 - IX ZR 189/08, VersR 2010, 953). Abgesehen davon, dass

								bei nur bedingt pfändbaren Ansprüchen eine Übertragung der Versicherung selbst auf den Verwalter nicht in Frage kommt, das Stammrecht

								vielmehr dem Schuldner erhalten bleiben muss (BGH aaO Rn. 15), entspricht es - anders als bei einer Berufsunfähigkeitsrente - nicht der Billigkeit i.S. von § 850b Abs. 2 ZPO, dass Gläubiger des Schuldners auf

								zukünftige Erstattungsleistungen des Krankheitskostenversicherers zugreifen dürfen, die ausschließlich der Abdeckung neu entstandener ta tsächlicher krankheitsbedingter Aufwendungen dienen.


								20


								d) Weiter ist eine abweichende Beurteilung für den Streitfall nicht

								deshalb geboten, weil es vorliegend um eine Versicherung zugunsten

								der Ehefrau des Beklagten und seiner Kinder geht, die bei Insolvenze röffnung bereits anderweitig krankenversichert waren, weshalb nach Au ffassung der Revision jedes Bedürfnis für eine Pfändungsbeschränkung

								nach § 850b Abs. 1 Nr. 4 ZPO entfalle, so dass zumindest aus diesem

								Grunde der Versicherungsvertrag vom Insolvenzbeschlag erfasst werde.


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								Allein die Existenz eines weiteren Krankenversicherungsvertrages

								zugunsten des Versicherten kann es nicht rechtfertigen, dass der Insolvenzverwalter des Versicherungsnehmers abweichend von obigen Erwägungen den Vertrag mit Wirkung für die Masse fortführen kann. Denn der

								Versicherte (gleichgültig, ob es sich um den Versicherungsnehmer oder

								einen mitversicherten Dritten handelt) hätte keinen ausreichenden

								Schutz, wenn der Verwalter nach § 103 InsO Erfüllung wählen und dann

								die Erstattungsleistungen zur Masse ziehen könnte: Da die Versicherer

								im Falle der Mehrfachversicherung nach dem auch in der Krankenver sicherung gemäß § 194 Abs. 1 Satz 1 VVG anwendbaren § 78 Abs. 1 VVG

								als Gesamtschuldner haften, kann der Versicherungsnehmer oder der


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								Versicherte die Leistung nur einmal verlangen und hätte somit auch g egen den anderen Versicherer keinen Anspruch mehr, wen n der Insolvenzverwalter den Erstattungsbetrag beim ersten Versicherer liquidiert

								hat.


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								2. Aus der fehlenden Massezugehörigkeit des Vertrages und der

								aus ihm folgenden Rechte und Pflichten ergibt sich zugleich, dass dem

								Streithelfer des Beklagten die Befugnis zur Kündigung des Vertrages

								fehlte, so dass es auf eine Auslegung seiner Erklärung im Schreiben vom

								7. Januar 2010 unter diesem Gesichtspunkt nicht ankommt.


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								3. Dagegen hat das Berufungsgericht eine Beendigung des Vertr ages durch die mit den Telefaxschreiben vom 15. Juli und 17. November

								2008 erklärten Kündigungen mit unzureichender Begründung verneint.


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								a) Jedenfalls die Kündigung vom 15. Juli 2008 war geeignet, die

								Vertragsbeendigung zum Jahresende herbeizuführen. Ein fehlender Anschlussversicherungsnachweis steht einer Kündigung zum 31. Dezember

								2008 schon deshalb nicht entgegen, weil die Absätze 3 bis 7 des § 193

								VVG sowie § 205 Abs. 6 VVG erst mit Wirkung zum 1. Januar 2009 in

								das Gesetz eingefügt worden sind, eine Versicherungspflicht mithin erst

								ab diesem Zeitpunkt bestand; die zuvor bestehende Versicherung bis

								zum 31. Dezember 2008 hatte deshalb nicht den Charakter einer Pflichtversicherung. Zudem bedurfte die Kündigung für die mitversicherte vol ljährige Ehefrau nicht des Nachweises einer Anschlussversicherung (vgl.

								Senatsurteil vom 18. Dezember 2013 - IV ZR 140/13, r+s 2014, 83).


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								b) Für das Revisionsverfahren ist ferner davon auszugehen, dass

								auch die von der Ehefrau des Beklagten erklärte Kündigung vom 17. No-


								-9-


								vember 2008 eine Vertragsbeendigung herbeiführen konnte. Insoweit

								bedürfte es, wenn es mangels wirksamer Kündigung am 15. Juli 2008 auf

								diese Erklärung ankommen sollte, weiterer Feststellungen, ob die Kündigung den Umständen nach im Namen des Beklagten als Versicherung snehmer und mit einer entsprechenden Vollmacht erklärt wurde.


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								c) Den Zugang der beiden Telefaxe vom 15. Juli und 17. November

								2008 hätte das Berufungsgericht ohne weitere Sachaufklärung nicht ve rneinen dürfen.


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								aa) Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht davon

								ausgegangen, dass der Beklagte den Zugang der Kündigungserkläru ngen beweisen muss. Ferner deckt sich seine Auffassung, dass der "OKVermerk" eines Sendeberichts lediglich ein Indiz für den Zugang eines

								Telefaxes darstellt und insoweit keinen Anscheinsbeweis erbringt, mit

								der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (zuletzt BGH,

								Beschlüsse vom 8. Oktober 2013 - VIII ZB 13/13 juris Rn. 12; vom

								14. Mai 2013 - III ZR 289/12, NJW 2013, 2514 Rn. 11; vom 21. Juli 2011

								- IX ZR 148/10, juris Rn. 3; ferner Urteil vom 7. Dezember 1994 - VIII ZR

								153/93, NJW 1995, 665 unter II 3) und anderer oberster Bundesgerichte

								(BAG, BAGE 102, 171; vgl. auch BSG, Beschluss vom 20. Oktober 2009

								- B 5 R 84/09 B, juris Rn. 12).


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								bb) Allerdings wird diese Rechtsprechung - wie die Revision insoweit zutreffend geltend macht - im Hinblick auf technische Weiterentwicklungen auf dem Gebiet der Telekommunikation zum Teil in Frage gestellt

								(OLG Frankfurt, Urteil vom 5. März 2010 - 19 U 213/09, juris Rn. 17;

								OLG Karlsruhe VersR 2009, 245; OLG Celle VersR 2008, 1477, 1478;

								OLG München MDR 1999, 286 Rn. 12; Singer/Benedict in Staudinger,


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								BGB [2012] § 130 Rn. 109; Gregor, NJW 2005, 2885, 2885 f.; Riesenkampff, NJW 2004, 3296, 3298 f.).


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								cc) Ob und inwieweit diese Kritik berechtigt ist, kann im Streitfall

								offen bleiben. Das Berufungsgericht hat unabhängig hiervon den Sachverhalt nicht umfassend gewürdigt und sich über Beweisantritte des B eklagten hinweggesetzt, die bereits auf der Grundlage der bisherigen

								Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine weitere Aufklärung geb oten.


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								(1) Das Berufungsgericht hat zunächst nicht genügend bedacht,

								dass der "OK-Vermerk" auf dem Sendebericht auch nach der dargestellten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs immerhin das Zustan dekommen einer Verbindung mit der in der Faxbestätigung genannten

								Nummer belegt. In Anbetracht dieses Umstands kann sich der Empfä nger nicht auf ein bloßes Bestreiten des Zugangs beschränken ; er muss

								sich im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast vielmehr näher dazu

								äußern, welches Gerät er an der fraglichen Gegenstelle betreibt, ob die

								Verbindung im Speicher enthalten ist, ob und in welcher Weise er ein

								Empfangsjournal führt und dieses gegebenenfalls vorlegen usw. (ebenso

								OLG Frankfurt, Urteil vom 5. März 2010 - 19 U 213/09, juris Rn. 17). Die

								Beweiskraft des im "OK-Vermerk" liegenden Indizes ist sodann unter Berücksichtigung dieses Vorbringens zu würdigen.


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								Im Streitfall ist diese Würdigung durch das Berufungsgericht unzureichend erfolgt. Zwar hat der Kläger Eingangsjournale vorgelegt; diese

								lassen aber nicht erkennen, auf welchen Telefaxanschluss sie sich b eziehen und zum Teil enthalten die darin aufgelisteten eingegangenen

								Faxe auch keine Absendernummern. Dabei gibt es zumindest in einem


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								Punkt eine auffallende Übereinstimmung mit dem Vortrag des Beklagten:

								Das vorgelegte Empfangsjournal des Klägers vom 17. November 2008

								führt unter anderem um 10:36 Uhr ein einseitiges Fax mit einer Sendedauer von 16 Sekunden ohne Absendernummer auf, und der Be klagte

								hat unter diesem Datum einen Sendebericht mit der Uhrzeit 10:34 Uhr

								und einer Sendedauer von 17 Sekunden vorgelegt. Dies könnte unter

								Berücksichtigung nicht exakt gleich eingestellter Uhrzeiten an Sende und Empfangsgerät durchaus miteinander korrespondieren. Auch das

								hätte das Berufungsgericht würdigen müssen. Möglicherweise wäre dann

								eine Auflage zur Ergänzung des Vorbringens (z.B. eine Vorlage des um

								10:36 Uhr eingegangenen Faxes in anonymisierter Form) in Betracht g ekommen.


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								Das Berufungsgericht hat demgegenüber eine Berücksichtigung

								der Umstände, dass die vorgelegten Empfangsjournale keine Anschlus snummer erkennen lassen und teilweise keine Absendernummern wiede rgeben, unter Hinweis auf § 531 Abs. 2 ZPO abgelehnt, weil der Beklagte

								diese Einwände erst in zweiter Instanz erhoben habe. Das ist rechtsfehlerhaft; es handelt sich hierbei nicht um neues tatsächliches Vorbringen

								der Partei, sondern um jederzeit mögliche Beweiseinreden, nämlich die

								bloße Würdigung des Beweiswerts gegnerischen Vorbringens. Den Beweiswert von Indizien muss das Gericht aber selbständig und umfassend

								würdigen und dabei die Umstände, die sich aus den vorgelegten Urku nden selbst ergeben, auch ohne entsprechende Einreden von Parteien b erücksichtigen. Davon abgesehen handelt es sich hier um unstreitige Umstände, die stets zu berücksichtigen sind.


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								(2) In jedem Fall war das Berufungsgericht gehalten, den Bewei santritten des Beklagten und seines Streithelfers auf Einholung eines


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								Sachverständigengutachtens dazu, dass die mit dem "OK-Vermerk" versehenen Faxe auch beim Kläger eingegangen sind, nachzugehen.


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								Mit diesem Beweisantrag hat sich das Berufungsgericht in der a ngefochtenen Entscheidung nicht näher befasst.


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								Gründe, diesen Antrag zurückzuweisen, sind nicht ersichtlich. Da

								die Wahrscheinlichkeit, dass ein Schriftstück trotz eines mit einem "OKVermerk" versehenen Sendeprotokolls den Empfänger nicht erreicht, j edenfalls so gering ist, dass sich ein Rechtsanwalt bei Gestaltung seiner

								Büroorganisation in Fristensachen auf den "OK-Vermerk" verlassen darf

								(BGH, Beschlüsse vom 11. Dezember 2013 - XII ZB 229/13, juris Rn. 6;

								vom 28. März 2001 - XII ZB 100/00, VersR 2002, 1045 unter 2), handelt

								es sich nicht um eine unzulässigerweise ohne tatsächliche Anhaltspunkte

								"ins Blaue hinein" aufgestellte Behauptung (vgl. BGH, Beschluss vom

								14. Mai 2013 - III ZR 289/12, NJW 2013, 2514 Rn. 12). Dies gilt insbesondere deshalb, weil gleich zwei mit "OK-Vermerk" versehene Faxe an

								unterschiedliche Nummern des Klägers nicht angekommen sein sollen.


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								Zudem ist das Beweismittel nicht von vornherein ungeeignet. Aus

								den oben genannten Entscheidungen der Oberlandesgerichte Celle

								(VersR 2008, 1477) und Karlsruhe (VersR 2009, 245) ist vielmehr e rsichtlich, dass zumindest im Einzelfall gesicherte Festste llungen darüber,

								welche Daten im Speicher des Empfangsgerätes eingegangen sind, g etroffen werden können (vgl. auch BSG, Beschluss vom 20. Oktober 2009

								- B 5 R 84/09 B, juris Rn. 12).


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								Im Rahmen der Beweisaufnahme wird das Berufungsgericht - gegebenenfalls nach ergänzendem Parteivortrag - auch Gelegenheit ha-


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								ben, den in der Revision aufgeworfenen Fragen zur technischen Bedeutung des "OK-Vermerks" nachzugehen.


								38


								d) Die Sache ist deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverwe isen, damit dieses zunächst die notwendigen Feststellungen zur Übermittlung der Kündigungserklärungen vom 15. Juli und erforderlichenfalls

								auch 17. November 2008 nachholen kann.


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								4. Auf den vom Beklagten lediglich hilfsweise geltend gemachten

								Schadensersatzanspruch kommt es wegen der ausstehenden Sachve rhaltsaufklärung zu seinem Hauptvorbringen derzeit nicht an. Allerdings

								sind Rechtsfehler des Berufungsurteils insoweit auch nicht erkennbar.


								Mayen


								Wendt


								Lehmann


								Felsch


								Dr. Brockmöller


								Vorinstanzen:

								LG Erfurt, Entscheidung vom 20.09.2011 - 8 O 288/11 OLG Jena, Entscheidung vom 09.04.2013 - 4 U 880/11 -