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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								II ZR 75/99


								Verkündet am:

								9. Oktober 2000

								Boppel

								Justizamtsinspektor

								als Urkundsbeamter

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								BGB §§ 293, 390, 406, 615, 1275; GmbHG § 38; ZPO §§ 829, 835

								a) Hat eine GmbH die Bestellung ihres Geschäftsführers wirksam widerrufen und an

								seiner Stelle einen anderen Geschäftsführer bestellt, läßt die Gesellschaft in der

								Regel erkennen, daß sie unter keinen Umständen zur weiteren Beschäftigung

								des abberufenen Geschäftsführers bereit ist. Dieser kann unter den gegebenen

								Umständen die Weiterzahlung seines Gehaltes fordern, ohne seine Dienste der

								Gesellschaft zumindest wörtlich angeboten zu haben.

								b) Hat der Gläubiger einer GmbH deren Anspruch auf Darlehensrückzahlung gegen

								einen abberufenen Geschäftsführer gepfändet und sich zur Einziehung überweisen lassen, kann dieser mit einem ihm gegen die Gesellschaft zustehenden Gehaltsanspruch auch gegenüber dem Pfändungspfandgläubiger aufrechnen. Die

								Aufrechnung ist jedoch ausgeschlossen, wenn an dem Anspruch, mit dem aufgerechnet wird, ein Leistungsverweigerungsrecht besteht.

								BGH, Urteil vom 9. Oktober 2000 - II ZR 75/99 - Kammergericht

								LG Berlin


								-2-


								Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 9. Oktober 2000 durch die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze,

								Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

								für Recht erkannt:


								Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 27. Zivilsenats

								des Kammergerichts vom 14. Januar 1999 aufgehoben.


								Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

								auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:


								Dem Kläger steht gegen die G.


								GmbH aufgrund von zwei rechts-


								kräftigen Versäumnisurteilen des Landgerichts B.

								7. November


								1995


								eine


								Forderung


								aus


								vom 14. September und


								Werkvertrag


								in


								Höhe


								von


								237.223,41 DM sowie aus einem Kostenfestsetzungsbeschluß dieses Gerichts

								vom 18. Dezember 1995 eine Kostenforderung von 10.556,50 DM zu. Die

								G.


								GmbH hat gegen den Beklagten, ihren früheren Geschäftsführer, aus


								Darlehen einen restlichen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 80.000,-- DM.

								Da der Kläger seinen Anspruch gegen die Gesellschaft nicht durchsetzen

								konnte - ihr Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über ihr Vermögen ist


								-3-


								mit Beschluß des Amtsgerichts C.


								vom 27. September 1995 mangels


								Masse abgewiesen worden -, ließ er den Darlehensrückzahlungsanspruch

								durch Beschluß des Amtsgerichts S.


								vom 1. August 1996 pfänden und sich


								zur Einziehung überweisen. Aus diesem Recht geht er im vorliegenden Verfahren gegen den Beklagten vor.


								Der Beklagte hat einen Betrag von 86.130,28 DM zur Aufrechnung gestellt. Er setzt sich aus Vergütungsforderungen aus dem Geschäftsführerverhältnis für die Monate Oktober bis Dezember 1995 in Höhe von monatlich

								23.658,60 DM, einer anteiligen Vergütungsforderung für die Zeit vom 27. September bis 30. September 1995 von 3.154,48 DM sowie einem Anspruch auf

								betriebliche Sonderzahlung von 12.000,-- DM per 30. November 1995 zusammen. Die Parteien streiten darüber, ob dem Beklagten diese Beträge aus Geschäftsführervertrag zustehen. Der Kläger macht geltend, dem Beklagten stünden gegen die G.


								GmbH keinerlei Ansprüche mehr zu. Nach Widerruf sei-


								ner Geschäftsführerbestellung am 7. Juni 1995 habe der Beklagte seine Dienste der G.


								GmbH nicht mehr angeboten, so daß diese nicht in Annahme-


								verzug geraten sei und ihm somit kein Geschäftsführerentgelt zustehe. Zudem

								müsse er sich sein Einkommen aus einer anderweitigen Tätigkeit anrechnen

								lassen. Auch hätten die Gesellschaft und der Beklagte am 15. August 1995 den

								Anstellungsvertrag aufgehoben. Ferner stehe dem Beklagten für den Monat

								Dezember 1995 kein Tantiemeanspruch zu.


								Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat

								sie abgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsanspruch weiter.


								-4-


								Entscheidungsgründe:


								Die Revision des Klägers führt zur Zurückverweisung. Nach den vom

								Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann nicht ausgeschlossen werden, daß die von dem Beklagten erklärte Aufrechnung ganz oder teilweise keinen Erfolg hat. Unter diesen Umständen wäre der Klage ganz oder teilweise

								stattzugeben.


								1. Allerdings rügt die Revision zu Unrecht, dem Beklagten stehe schon

								deswegen keine Forderung aus dem Geschäftsführervertrag zu, weil sich die

								G.


								GmbH mit der Annahme der Dienstleistungen des Beklagten nicht in


								Verzug befunden habe (§ 615 Satz 1 BGB). Es kann dahingestellt bleiben, ob

								der Geschäftsführer, dessen Organbestellung widerrufen worden ist, dessen

								Anstellungsvertrag jedoch fortbesteht, der Gesellschaft die Leistung seiner

								Dienste zumindest wörtlich anbieten und damit die Voraussetzungen des Annahmeverzuges (§§ 295, 615 Satz 1 BGB) herbeiführen muß, um die vereinbarte Vergütung weiterhin verlangen zu können. Ein solches Angebot ist dann

								nicht erforderlich, wenn die verpflichtete Gesellschaft erkennen läßt, daß sie

								unter keinen Umständen bereit ist, den Geschäftsführer weiter zu beschäftigen.

								Diese


								Voraussetzung


								ist


								im


								vorliegenden


								Falle


								gegeben;


								denn


								die


								G.


								GmbH hat durch die Abberufung des Beklagten und die anschließende


								Berufung des Zeugen Z. an dessen Stelle zum Geschäftsführer zum Ausdruck

								gebracht, daß für sie eine Geschäftsführertätigkeit des Beklagten endgültig

								nicht mehr in Frage kam. Davon abgesehen hat der Beklagte der

								G.


								GmbH seine Dienste wörtlich konkludent dadurch angeboten, daß er


								mit Schreiben vom 4. August 1995 Entgeltansprüche aus dem Geschäftsfüh-


								-5-


								rervertrag für die Zeit von Juli bis einschließlich Dezember 1995 geltend gemacht hat.


								2. Unbegründet ist auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht

								habe das Vorbringen des Klägers nicht berücksichtigt, die G.


								GmbH und


								der Beklagte hätten mit Wirkung zum 15. August 1995 den Geschäftsführervertrag einverständlich aufgehoben. Dieses Vorbringen stellt eine Schlußfolgerung aus dem Inhalt des Schreibens vom 4. August 1995 dar, mit dem der Beklagte gegenüber der G.


								GmbH Entgeltansprüche für die Zeit vom 1. Juli


								bis zum 31. Dezember 1995 geltend gemacht hat. Selbst wenn man der Ansicht

								des Klägers folgt, daraus ergebe sich eine Aufhebungsvereinbarung, ist der

								weitere Schluß, jegliche Entgeltansprüche des Beklagten seien mit der Aufhebung weggefallen, nicht gerechtfertigt. Vielmehr ergibt sich aus dem Schreiben,

								daß die Erfüllung der von dem Beklagten aufgelisteten Ansprüche Voraussetzung für sein widerspruchsloses Ausscheiden aus der Geschäftsführerstellung

								ist. Der Antrag auf Vernehmung des Zeugen Z. ist daher nach dem Vorbringen des Klägers nicht schlüssig. Das Berufungsgericht hat somit diesen Beweis zu Recht nicht erhoben.


								3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch eine Anrechnung der

								Einkünfte des Beklagten nach § 615 Satz 2 BGB abgelehnt, die er in der Zeit

								von September bis Dezember 1995 durch Ausübung einer anderweitigen beruflichen Tätigkeit erzielt hat.


								Der Hinweis des Berufungsgerichts auf das Recht des Beklagten, nach

								§ 6 des Geschäftsführervertrages mit Zustimmung der G.


								GmbH einer Ne-


								bentätigkeit nachgehen zu dürfen, hindert die Anrechnungspflicht nicht. Denn


								-6-


								der Beklagte hat nicht eine Nebentätigkeit im Sinne dieser Vereinbarung ausgeübt,

								G.


								sondern


								anstelle


								seiner


								hauptberuflichen


								Tätigkeit


								bei


								der


								GmbH eine solche Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber aufge-


								nommen. Das erfüllt die Voraussetzungen der Anrechnungspflicht nach § 615

								Satz 2 BGB.


								Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch den Vortrag des Klägers zu

								dem neuen Dienstverhältnis des Beklagten als nicht hinreichend substantiiert

								angesehen. Der Kläger brauchte nur zu behaupten, daß der Beklagte ein neues Anstellungsverhältnis eingegangen ist. Daß er das getan hat, hat er auch

								nicht bestritten, sondern sogar bestätigt. Über die Höhe der von dem Beklagten

								bezogenen Vergütung konnte der Kläger nichts aussagen. Da der Beklagte

								Einzelheiten dazu aus eigener Kenntnis ohne weiteres darlegen kann, trifft ihn

								die Verpflichtung, die Dauer des Dienstverhältnisses und die Höhe der Bezüge

								daraus darzulegen (BGH, Urt. v. 11. Juni 1990 - II ZR 159/89, NJW 1990,

								3151, 3152).


								Die Revisionserwiderung meint, die G.


								GmbH habe für den Be-


								klagten keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr gehabt, so daß sie auf seine

								weitere Tätigkeit keinen Wert mehr habe legen können. Darin liege der stillschweigende Ausschluß einer Anrechnung anderweitigen Verdienstes. Dem

								kann nicht gefolgt werden. Ein Verzicht auf die Anrechnung eines anderweit

								erzielten Verdienstes kommt nur dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber durch

								sein gesamtes Verhalten zu erkennen gibt, daß ihn das Verhalten des Arbeitnehmers bis zum Ablauf des Vertrages in keiner Weise mehr interessiert. Davon kann aber nur dann ausgegangen werden, wenn die Parteien über Zeitpunkt und Anlaß der Vertragsbeendigung im Einvernehmen auseinandergehen


								-7-


								(Staudinger/

								Richardi, BGB 13. Aufl. § 615 Rdn. 136). Derartige Voraussetzungen sind im

								vorliegenden Falle nicht gegeben. Es ist zwar richtig, daß die G.


								GmbH


								eine weitere Tätigkeit des Beklagten nicht mehr wünschte. Daraus kann jedoch

								nicht der Schluß gezogen werden, die Frage einer weiteren Entgeltzahlung sei

								für sie ohne Bedeutung gewesen. Aus den zwischen ihr und dem Beklagten

								geführten Verhandlungen, wie sie sich in dem Schreiben vom 4. August 1995

								niedergeschlagen haben, ergibt sich gerade, daß über die Frage der Vergütung kein Einvernehmen bestand. Infolgedessen kann der G.


								GmbH auch


								nicht unterstellt werden, sie habe auf eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes des Beklagten auf die von ihr noch zu erfüllenden Gehaltsansprüche keinen Wert gelegt.


								Die Revisionserwiderung vertritt weiter die Ansicht, der Kläger könne die

								Einrede aus § 615 Satz 2 BGB nicht erheben. Er habe sich lediglich den Darlehensrückzahlungsanspruch pfänden und zur Einziehung überweisen lassen;

								damit habe er jedoch keinerlei Rechte aus dem Dienstverhältnis erlangt, das

								zwischen der G.


								GmbH und dem Beklagten bestanden habe. Diese An-


								sicht der Revisionserwiderung ist unrichtig.


								Durch den Pfändungs- und Überweisungsbeschluß des Amtsgerichts

								S.


								i.S. der §§ 829, 835 ZPO hat der Kläger die Stellung eines Pfandgläubi-


								gers i.S. des § 1275 BGB erlangt (vgl. MüKo zur ZPO/Smid 1992, § 829

								Rdn. 2; § 835 Rdn. 2). Nach dieser Vorschrift finden auf das Rechtsverhältnis

								zwischen Pfandgläubiger und dem Verpflichteten die für die Übertragung des

								Rechtes maßgebenden Vorschriften des Bürgerlichen Rechtes, also die

								§§ 398 ff. BGB Anwendung. Nach § 406 BGB kann ein Schuldner mit Forde-


								-8-


								rungen, die ihm gegen den bisherigen Gläubiger bereits vor der Abtretung zugestanden haben, auch gegenüber dem neuen Gläubiger aufrechnen. Das

								setzt aber voraus, daß seine Forderung aufrechnungsfähig ist (Staudinger/Busche, BGB 13. Aufl. § 406 Rdn. 13). Nach § 390 BGB kann eine Forderung, der eine Einrede entgegensteht, nicht aufgerechnet werden. Dazu ist

								nicht erforderlich, daß die Einrede bereits erhoben worden ist; es genügt ihre

								bloße Existenz (Staudinger/Gursky, BGB Neuauflage 2000 § 390 Rdn. 26). Als

								Einrede kommen sämtliche Leistungsverweigerungsrechte des Bürgerlichen

								Rechtes, also auch das des § 615 Satz 2 BGB in Betracht (vgl. Staudinger/Gursky, BGB aaO § 390 Rdn. 3).


								Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann der Kläger der Aufrechnung des Beklagten daher mit der Berufung auf das Leistungsverweigerungsrecht nach § 615 Satz 2 BGB begegnen.


								4. Zu Recht rügt die Revision auch, daß das Berufungsgericht einen

								anteiligen Tantiemebetrag von 10.500,-- DM für den Monat Dezember 1995 als

								Aufrechnungsforderung

								G.


								berücksichtigt


								hat.


								Denn


								das


								Schreiben


								der


								GmbH vom 8. Juli 1994 zur Gewährung eines derartigen Anspruches


								ist widersprüchlich. Es heißt dort einmal, für das Wirtschaftsjahr 1996 werde

								der Tantiemebetrag unabhängig von irgendwelchen Voraussetzungen auf

								126.000,-- DM jährlich erhöht. Andererseits wird ausgeführt, vom Wirtschaftsjahr 1996 an werde sich der Gewinnanteil der Bezüge nach den Vereinbarungen des bestehenden Dienstvertrages berechnen. In diesem Vertrag heißt es

								dazu, die Höhe der Tantieme betrage bei einem Deckungsbeitrag von über

								125 % jährlich 126.000,-- DM. Ein solcher Betrag kann aber im Wirtschaftsjahr

								1996 allein deswegen nicht erreicht worden sein, weil die G.


								GmbH be-


								-9-


								reits damals notleidend war. Denn am 17. August 1995 ist über ihr Vermögen

								die Sequestration angeordnet und am 27. September 1995 der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens mangels Masse zurückgewiesen worden. Diesem Widerspruch hätte das Berufungsgericht - erforderlichenfalls unter Erteilung entsprechender Hinweise nach § 139 ZPO - nachgehen müssen.


								5. Das Berufungsurteil war somit aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen, damit die weiterhin erforderlichen Feststellungen

								- gegebenenfalls nach ergänzendem Sachvortrag durch die Parteien - getroffen

								werden. Dabei wird das Berufungsgericht auch Gelegenheit haben, weitere

								Revisionsrügen, deren Behandlung durch den Senat nicht erforderlich war, zu

								berücksichtigen.


								Hesselberger


								Henze


								Kurzwelly


								Goette


								Münke