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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								II ZR 320/12


								Verkündet am:

								19. November 2013

								Stoll

								Justizhauptsekretärin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 17. September 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann

								und den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart

								sowie den Richter Sunder


								für Recht erkannt:

								Auf die Revision des Klägers wird der Beschluss des 7. Zivilsenats

								des Oberlandesgerichts München vom 19. September 2012 im

								Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des Klägers mit den Hauptanträgen (Berufungsanträge zu 1 und 2) zurückgewiesen worden ist.

								Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

								und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

								an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:


								1


								Der Kläger beteiligte sich mit Beitrittserklärungen vom 25. Juli 2001 (Anlage K 2) und vom 12. September 2001 (Anlage K 3) als atypisch stiller Gesellschafter an der beklagten Aktiengesellschaft im Rahmen des Beteiligungsprogramms „Classic“ mit einer „Einmaleinlage“ in Höhe von jeweils DM 40.000 zuzüglich eines Agios. Der Kläger zahlte die Beteiligungssummen zuzüglich Agio


								-3-


								und erhielt Ausschüttungen in Höhe von 23.505,05 €. Mit Schreiben seiner anwaltlichen Bevollmächtigten vom 17. November 2010 (Anlage K 6) erklärte der

								Kläger die außerordentliche Kündigung der Beteiligung, vorsorglich deren Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz sowie die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung und verlangte im Wege des Schadensersatzes Rückzahlung der

								auf die Beteiligung geleisteten Zahlungen abzüglich erhaltener Ausschüttungen.

								2


								Seine auf Zahlung von 19.852,51 € nebst Zinsen sowie auf die Feststellung, dass der Beklagten keinerlei Ansprüche aus den atypisch stillen Beteiligungsverträgen mehr zustehen, hilfsweise auf die Berechnung und Zahlung

								eines Auseinandersetzungsguthabens gerichtete Klage hat das Landgericht

								abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der vom

								Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt,

								verfolgt der Kläger sein Klagebegehren nach den Hauptanträgen weiter.


								Entscheidungsgründe:


								3


								Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung der angefochtenen

								Entscheidung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit die Berufung des Klägers mit den in der Berufungsinstanz gestellten

								Hauptanträgen zurückgewiesen worden ist.


								4


								I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:


								5


								Der Kläger könne gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche auf

								Rückabwicklung seiner atypisch stillen Gesellschaftsbeteiligung nicht mit Erfolg

								geltend machen. Im vorliegenden Fall einer mehrgliedrigen atypischen stillen

								Gesellschaft fänden die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft Anwendung


								-4-


								mit der Folge, dass der Kläger gegen die Beklagte bei Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses „ex nunc“ nur einen Anspruch auf ein Abfindungsguthaben

								habe.

								6


								Es läge hier keine Konstruktion mit immer wieder neuen jeweils zweigliedrigen stillen Gesellschaften mit jeweiligen neuen einzelnen Anlegern vor.

								Der vorliegende Vertrag regele vielmehr eine Beteiligung an einer mehrgliedrigen atypisch stillen Gesellschaft dergestalt, dass zwischen den einzelnen stillen

								Gesellschaftern untereinander und dem Geschäftsinhaber insgesamt nur eine

								einzige atypisch stille Gesellschaft bestehe. Soweit der Bundesgerichtshof eine

								Ausnahme von den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft für die zweigliedrige stille Gesellschaft zugelassen habe, sei maßgeblich darauf abgestellt

								worden, dass die Rechtsbeziehung auf eine zweiseitige beschränkt sei, es somit an einer „vielschichtigeren Interessenlage“ fehle. Das sei bei der vorliegenden Konstruktion, bei der eine Nähe zur Publikumsgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts vorliege, anders. Die Beteiligungsbeträge der stillen Gesellschafter bildeten u.a. das Vermögen des Handelsgeschäfts, aus dem zwangsläufig im Falle der Rückabwicklung der Beteiligung die

								Rückzahlung der Einlage zu erfolgen habe. Es bestehe daher die Gefahr eines

								„Windhundrennens“ der stillen Gesellschafter und deshalb sei der einzelne Gesellschafter auf seinen Abfindungsanspruch zu verweisen.


								7


								II. Die Revision des Klägers ist begründet. Das Berufungsgericht hat

								zwar rechtsfehlerfrei angenommen, dass zwischen den Parteien kein bloß

								zweigliedriges Gesellschaftsverhältnis zustande gekommen ist, sondern der

								Kläger einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft in Form einer Publikumsgesellschaft beigetreten ist, bei der nach Invollzugsetzung für den Fall etwaiger anfänglicher Mängel die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft Anwendung

								finden. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts schließt die Anwen-


								-5-


								dung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft einen Anspruch des Klägers

								auf Ersatz von Vermögensschäden, die ihm - nach seinem Vorbringen - durch

								pflichtwidriges Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen im Zusammenhang mit seinem Beitritt zur Gesellschaft entstanden sind, jedoch nicht von

								vornherein aus. Auch bei Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft kann der Anleger, der sich an einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft

								beteiligt hat, unter Anrechnung des ihm bei Beendigung seines (fehlerhaften)

								Gesellschaftsverhältnisses gegebenenfalls zustehenden Abfindungsanspruchs

								von dem Geschäftsinhaber Ersatz eines darüber hinausgehenden Schadens

								verlangen, wenn dadurch die gleichmäßige Befriedigung etwaiger Abfindungsoder Auseinandersetzungsansprüche der übrigen stillen Gesellschafter nicht

								gefährdet ist.

								8


								1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind die Grundsätze

								über die fehlerhafte Gesellschaft auch auf typische oder atypische stille Gesellschaften anwendbar (BGH, Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP

								2005, 254, 255; Urteil vom 23. Juli 2013 - II ZR 143/12 Rn. 17 mwN). Dem steht

								nicht entgegen, dass bei der stillen Gesellschaft kein Gesamthandsvermögen

								besteht (BGH, Urteil vom 29. November 1952 - II ZR 15/52, BGHZ 8, 157,

								166 f.; Urteil vom 25. November 1976 - II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; Urteil

								vom 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; Beschluss vom

								21. September 2009 - II ZR 250/07, ZIP 2009, 2155 Rn. 6 mwN). Die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft beruht vielmehr allgemein

								darauf, dass es zu unerträglichen Ergebnissen führen würde, eine auf Dauer

								angelegte und tatsächlich vollzogene Leistungsgemeinschaft in Form einer Gesellschaft, für welche die Beteiligten Beiträge erbracht und Werte geschaffen,

								die Gewinnchancen genutzt und gemeinschaftlich das Risiko getragen haben,

								mit rückwirkender Kraft aufzuheben und damit so zu behandeln, als ob sie niemals bestanden hätte. Ein - bereits durch Zahlung der Einlage (BGH, Urteil vom


								-6-


								29. November 2004 - II ZR 67/03, ZIP 2005, 254, 255; Urteil vom 23. Juli 2013

								- II ZR 143/12, ZIP 2013, 1761 Rn. 17) - in Vollzug gesetztes fehlerhaftes Gesellschaftsverhältnis ist daher unabhängig von der individuellen Gestaltung des

								Einzelfalls regelmäßig nicht von Anfang an nichtig, sondern wegen etwaiger

								anfänglicher Mängel nur mit Wirkung für die Zukunft vernichtbar. Das gilt auch

								für die (atypische wie typische) stille Gesellschaft. Sie ist ebenfalls eine echte

								Risikogemeinschaft mit einer meist auf lange Zeit vereinbarten Teilung des Gewinns und Verlusts des Unternehmens, zu dem auch der stille Gesellschafter

								seinen Beitrag erbracht hat. Die Gesichtspunkte, die für die Anwendung der

								Regeln der fehlerhaften Gesellschaft sprechen, treffen daher im Grundsatz

								gleichermaßen zu (BGH, Urteil vom 29. Juni 1970 - II ZR 158/69, BGHZ 55, 5,

								8 f.).

								9


								Die rechtliche Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft findet nur da

								ihre Grenze, wo gewichtige Interessen der Allgemeinheit oder besonders

								schutzbedürftiger Personen entgegenstehen (BGH, Urteil vom 29. Juni 1970

								- II ZR 158/69, BGHZ 55, 5, 9; Urteil vom 25. März 1974 - II ZR 63/72, BGHZ

								62, 234, 241). Selbst der Umstand, dass ein stiller Gesellschafter durch betrügerisches Verhalten des Geschäftsinhabers zum Abschluss des Gesellschaftsvertrags bestimmt worden ist, rechtfertigt es aber nicht, die durch die Invollzugsetzung des Gesellschaftsverhältnisses geschaffenen Rechtstatsachen

								rückwirkend zu beseitigen und statt des Gesellschaftsrechts die allgemeinen

								Regeln des bürgerlichen Rechts zur Anwendung zu bringen (vgl. BGH, Urteil

								vom 12. Mai 1954 - II ZR 167/53, BGHZ 13, 320, 323; Urteil vom 29. Juni 1992

								- II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554). Der Schutz des Betrogenen wird

								dadurch hinreichend gewahrt, dass die arglistige Täuschung für ihn einen wichtigen Grund zur Kündigung der Gesellschaft bildet (BGH, Urteil vom 29. Juni

								1970 - II ZR 158/69, BGHZ 55, 5, 10).


								-7-


								10


								2. Der Senat ist zunächst auch bei Ansprüchen wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten beim Abschluss eines stillen Gesellschaftsvertrags davon ausgegangen, dass die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft eine rückwirkende Auflösung des Vertragsverhältnisses verbieten und bis

								zur Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses der Durchsetzung eines auf

								Rückgewähr der Einlage gerichteten Schadensersatzanspruchs aus vorvertraglichem Verschulden entgegenstehen (BGH, Urteil vom 24. Mai 1993

								- II ZR 136/92, ZIP 1993, 1089, 1090 f.). Später hat er angenommen, dass jedenfalls ein solcher Schadensersatzanspruch mit dem Begehren, den stillen

								Gesellschafter so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet, in einer zweigliedrigen stillen Gesellschaft nicht den Beschränkungen nach den Grundsätzen der fehlerhaften

								Gesellschaft unterliegt (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004,

								1706, 1707; Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02, ZIP 2004, 2095,

								2098; Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 256; Urteil

								vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 757).


								11


								Zur Begründung hat er auf die Besonderheiten der stillen Gesellschaft (in

								dem damaligen Anlagemodell) im Gegensatz zu einer Publikumsgesellschaft in

								der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer Kommanditgesellschaft abgestellt. Wer einer solchen Publikumsgesellschaft beitrete, um

								sein Vermögen anzulegen, könne bei einer mangelhaften Aufklärung über die

								Risiken und Chancen des Anlageprojekts von der Gesellschaft weder Schadensersatz noch sonst Rückabwicklung seiner Gesellschaftsbeteiligung verlangen, weil die fehlerhafte Aufklärung der Gesellschaft nicht zugerechnet werden

								könne. Der einzelne Gesellschafter habe auf die Beitrittsverträge neuer Gesellschafter keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten, trete insoweit auch nicht in Erscheinung und sei im Gegenteil bei seinem eigenen Eintritt in die Gesellschaft

								regelmäßig selbst getäuscht oder jedenfalls nicht ordnungsgemäß aufgeklärt


								-8-


								worden. Wohl aber habe der eintretende Gesellschafter Schadensersatzansprüche gegen die Initiatoren der Gesellschaft, gegen die Gründungsgesellschafter und gegen diejenigen, die sonst für die Mängel seines Beitritts verantwortlich seien (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706,

								1707 f.).

								12


								Bei der stillen Gesellschaft (nach dem damaligen Anlagemodell) trete der

								Anleger dagegen nicht einer bestehenden Publikumsgesellschaft bei, sondern

								bilde mit der von dem Initiator des Anlageprojekts gegründeten Aktiengesellschaft eine neue - stille - Gesellschaft. Dabei beschränkten sich seine Rechtsbeziehungen allein auf diese Aktiengesellschaft. Sie schulde ihm bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft das Auseinandersetzungsguthaben. Zugleich

								hafte sie ihm nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und des Verschuldens bei Vertragsschluss, jeweils i.V.m. § 31 BGB und ggf. § 278 BGB, auf

								Schadensersatz. Anders als bei einer Publikumsgesellschaft richteten sich der

								Auseinandersetzungs- und der Schadensersatzanspruch gegen dieselbe Person. Nicht eine solche Gesellschaft sei Adressat des gesellschaftsrechtlichen

								Rückabwicklungsanspruchs, sondern ausschließlich die als Inhaberin des Handelsgewerbes i.S. des § 230 HGB auftretende Aktiengesellschaft, mit der allein

								der stille Gesellschaftsvertrag zustande gekommen sei und die zugleich im Wege des Schadensersatzes verpflichtet sei, etwaige Minderungen der gesellschaftsrechtlichen Einlage auszugleichen. Dann aber könne der Schadensersatzanspruch nicht nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft beschränkt sein. Auch der Schutz der Gläubiger gebiete eine solche Beschränkung nicht, schon weil es bei der stillen Gesellschaft an einem durch Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften geschützten Gesellschaftsvermögen fehle (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706,

								1707 f.). Dass es bei einer Vielzahl stiller Gesellschafter mit gleichartigen Schadensersatzansprüchen zu einem Gläubigerwettlauf kommen könne, rechtfertige


								-9-


								- wie auch sonst bei einer Gläubigerkonkurrenz z.B. gegenüber einem prospektverantwortlichen


								Gründungsgesellschafter - keine andere Beurteilung


								(BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02, ZIP 2004, 2095, 2098).

								Demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der

								Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht habe, dürfe es nicht zugutekommen, dass er gleichzeitig auch an dem

								mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt sei

								(BGH, Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 256; Urteil

								vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 757).

								13


								3. Dabei hat der Senat allerdings offen gelassen, ob die Beschränkungen

								eines auf Rückabwicklung gerichteten Schadensersatzanspruchs nach den

								Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft auch dann wegfallen, wenn es sich

								nicht um eine zweigliedrige stille Gesellschaft, sondern um den Beitritt zu einer

								mehrgliedrigen stillen Gesellschaft handelt. Diese Frage ist nunmehr dahingehend zu entscheiden, dass bei einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft jedenfalls in der im vorliegenden Fall gegebenen Ausgestaltung die Grundsätze über

								die fehlerhafte Gesellschaft mit der Maßgabe anzuwenden sind, dass der Kläger von der Beklagten nicht im Wege des Schadensersatzes wegen eines vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens die Rückabwicklung seiner Beteiligung

								durch Rückgewähr seiner Einlage verlangen kann. Er hat vielmehr einen Anspruch auf ein (etwaiges) Abfindungsguthaben nach den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft und ergänzend, je nach Vermögenslage des Handelsbetriebs

								und der Höhe der - hypothetischen - Abfindungsansprüche der übrigen stillen

								Gesellschafter, einen Anspruch auf Ersatz seines durch den Abfindungsanspruch nicht ausgeglichenen Schadens.


								- 10 -


								14


								a) Im vorliegenden Fall richten sich die Rechtsbeziehungen zwischen

								dem Kläger und der Beklagten sowie den übrigen stillen Gesellschaftern nach

								dem im Emissionsprospekt (Anlage K 1) abgedruckten atypisch stillen Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV). Nach der von der Beklagten verwendeten,

								vom Kläger unterzeichneten „Beitrittserklärung (Zeichnungsschein) als atypisch

								stiller Gesellschafter“ erklärt der Beitretende, dass für seine Beteiligung der im

								Prospekt abgedruckte atypisch stille Gesellschaftsvertrag gilt (Anlage K 2 und

								3). In der Beitrittserklärung ist ferner vorgesehen, dass der „Antrag“ des Beitretenden vom Vorstand der Beklagten angenommen wird. Durch den von allen

								stillen Gesellschaftern mit ihrer Beitrittserklärung als verbindlich anerkannten

								stillen Gesellschaftsvertrag ist somit durch vertragliche Vereinbarung ein Gesellschaftsverhältnis zwischen allen stillen Gesellschaftern und der Beklagten

								zustande gekommen. Der Beitritt des einzelnen stillen Gesellschafters zu dieser

								Gesellschaft ist dabei, wie bei Publikumsgesellschaften üblich (vgl. BGH, Urteil

								vom 17. November 1975 - II ZR 120/74, WM 1976, 15 f.; Urteil vom 14. November 1977 - II ZR 95/76, WM 1978, 136, 137), in der Weise erfolgt, dass die Beklagte die dazu erforderlichen Willenserklärungen auch im Namen der bereits

								beigetretenen stillen Gesellschafter abgegeben hat. Die insoweit erforderliche

								Ermächtigung der Beklagten ergibt sich daraus, dass sich die stillen Gesellschafter durch Unterzeichnung der Beitrittserklärung in Verbindung mit § 1 Nr. 3

								GV ausdrücklich damit einverstanden erklärt haben, dass sich weitere atypisch

								stille Gesellschafter an dem Handelsgewerbe der Beklagten beteiligen.


								15


								Durch den Abschluss des stillen Gesellschaftsvertrags ist eine sog.

								mehrgliedrige stille Gesellschaft begründet worden. Dies folgt schon aus der

								Bestimmung des § 1 Nr. 2 GV. Dort wird die Vereinbarung, dass sich die Anleger am Handelsgewerbe der Beklagten als atypisch stille Gesellschafter beteiligen, ausdrücklich dahingehend erläutert, dass die Gesellschafter an Gewinn

								und Verlust sowie an den stillen Reserven der Vermögenssubstanz beteiligt


								- 11 -


								sind und die einem Kommanditisten vergleichbaren Mitwirkungsrechte haben

								(§ 1 Nr. 2 Satz 2 GV), dass sie zusammen mit dem Geschäftsinhaber eine sogenannte mehrgliedrige atypisch stille Gesellschaft bilden (§ 1 Nr. 2 Satz 3 GV)

								und dass mehrgliedrig heißt, dass nur eine atypisch stille Gesellschaft zwischen

								dem Geschäftsinhaber und allen atypisch stillen Gesellschaftern besteht (§ 1

								Nr. 2 Satz 4 GV). Dass es sich nicht um (mehrere) bloß zweiseitige stille Gesellschaftsverhältnisse jeweils zwischen der Beklagten und den einzelnen stillen

								Gesellschaftern handelt, ergibt sich auch daraus, dass nach § 6 GV Gesellschafterbeschlüsse in Gesellschafterversammlungen oder im schriftlichen Beschlussverfahren gefasst werden und nach § 15 Nr. 1 GV die Kündigung eines

								stillen Gesellschafters nicht die Auflösung der stillen Gesellschaft insgesamt,

								sondern lediglich das Ausscheiden des betroffenen Gesellschafters zur Folge

								hat.

								16


								Das vorliegend vereinbarte stille Gesellschaftsverhältnis zwischen der

								Beklagten und allen stillen Gesellschaftern ist ferner dadurch gekennzeichnet,

								dass nach § 5 Nr. 1 Satz 1 GV die Geschäftsführung zwar allein der Beklagten

								als Geschäftsinhaberin zusteht, sie aber nur zur Vornahme aller Rechtsgeschäfte befugt ist, die zum laufenden Betrieb gehören. Über den laufenden Geschäftsbetrieb hinausgehende Maßnahmen darf die Beklagte nur mit Zustimmungsbeschluss der atypisch stillen Gesellschafter vornehmen (§ 5 Nr. 1 letzter

								Satz GV). Gesellschafterbeschlüsse bedürfen entweder der einfachen Mehrheit

								der abgegebenen und vertretenen Stimmen (§ 6 Nr. 1 GV) oder - etwa bei Änderung des Gesellschaftsvertrags - einer Mehrheit von 75 Prozent der abgegebenen Stimmen (§ 6 Nr. 2 GV). Gesellschafterversammlungen werden mindestens einmal jährlich zur Mitteilung und Genehmigung des Jahresabschlusses

								vom Geschäftsinhaber einberufen oder finden statt, wenn das Interesse der

								Gesellschaft dies erfordert oder wenn stille Gesellschafter, die zusammen mehr

								als 25 Prozent des stillen Gesellschaftskapitals repräsentieren, eine Gesell-


								- 12 -


								schafterversammlung unter schriftlicher Angabe von Gründen hierfür verlangen

								(§ 7 Nr. 1 Satz 2 GV).

								17


								Im Rahmen der Gewinn- und Verlustbeteiligung ist vereinbart, dass die

								Beklagte als Geschäftsbesorgungsvergütung einen ergebnisunabhängigen

								Vorabgewinn in Höhe von 0,75 Prozent p.a. auf das gezeichnete atypisch stille

								Gesellschaftskapital erhält (§ 10 Nr. 1 GV). Ferner steht ihr ein weiterer Vorabgewinn in Höhe von bis zu 10 Prozent zu, sobald die Gewinn- und Verlustkonten der atypisch stillen Gesellschafter ausgeglichen sind. Die atypisch stillen

								Gesellschafter sind an dem nach Maßgabe von § 12 GV zu berechnenden

								Steuerbilanzgewinn entsprechend dem Verhältnis ihrer eingezahlten Einlage

								zur Summe der eingezahlten Einlagen sämtlicher atypisch stiller Gesellschafter

								zuzüglich des voll eingezahlten Grundkapitals der Beklagten zum Zeitpunkt des

								Abschlusses des stillen Gesellschaftsvertrags beteiligt. Am Steuerbilanzverlust

								nimmt der atypisch stille Gesellschafter entsprechend dem Verhältnis seiner

								eingezahlten Einlage zur Summe der eingezahlten Einlagen sämtlicher atypisch

								stiller Gesellschafter bis zur Höhe seiner Einlage teil. Eine Beteiligung der Beklagten am Verlust erfolgt nicht (§ 10 Nr. 2 b Satz 2 GV). Soweit ein Bilanzverlust durch verlustbeteiligte atypisch stille Einlagen nicht gedeckt werden kann,

								wird dieser zur Verrechnung mit zukünftigen Gewinnen zu Lasten aller atypisch

								stillen Gesellschafter vorgetragen (§ 10 Nr. 2 c Satz 2 GV).


								18


								Die Beteiligung der stillen Gesellschafter am Vermögen ist nach § 9

								Nr. 1, § 16 GV dahingehend geregelt, dass sie im Falle ihres Ausscheidens

								oder bei Liquidation des Unternehmens der Beklagten entsprechend dem Verhältnis ihrer erbrachten Kapitalbeteiligung zu den Einlagen der anderen stillen

								Gesellschafter und dem voll eingezahlten Grundkapital des Geschäftsinhabers

								„einen Anteil an dem seit ihrem Beitritt zu dem Unternehmen der Beklagten gebildeten Vermögen einschließlich der stillen Reserven der bilanzierten Wirt-


								- 13 -


								schaftsgüter (stille Reserven = Substanzwert des Unternehmens)“ erhalten.

								Grundlage der Bestimmung des den atypisch stillen Gesellschaftern bei Beendigung der Gesellschaft zustehenden Abfindungsguthabens ist der Auseinandersetzungswert für das gesamte Unternehmen der Beklagten, der die Beteiligung des atypisch stillen Gesellschafters an dem seit seinem Beitritt gebildeten

								Vermögen einschließlich der stillen Reserven in der Beklagten sowie seinen

								Anteil am Ertrags- und Substanzwert (Geschäftswert) als Differenz zwischen

								den Anfangs- und Endwerten berücksichtigt, § 16 Nr. 1 GV (zum Auseinandersetzungsanspruch des atypisch stillen Gesellschafters nach dem tatsächlichen

								Geschäftswert vgl. BGH, Urteil vom 13. April 1995 - II ZR 132/94, WM 1995,

								1277, 1278).

								19


								b) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass bei der vorliegenden Gestaltung des stillen Gesellschaftsverhältnisses die Grundsätze

								über die fehlerhafte Gesellschaft der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs des stillen Gesellschafters entgegenstehen, wenn der Ersatz des

								entstandenen Schadens im Wege der Rückabwicklung der Beteiligung erfolgen

								soll.


								20


								aa) Anders als bei den Anlagemodellen, die den Senatsentscheidungen

								aus den Jahren 2004 und 2005 zugrunde lagen, besteht bei der vorliegenden

								Gestaltung nicht lediglich eine Vielzahl voneinander unabhängiger, bloß zweigliedriger stiller Gesellschaftsverhältnisse zwischen den jeweiligen Anlegern

								und der Beklagten. Durch den von allen stillen Gesellschaftern mit ihrer jeweiligen Beitrittserklärung als verbindlich anerkannten stillen Gesellschaftsvertrag ist

								vielmehr durch vertragliche Vereinbarung ein Gesellschaftsverhältnis zwischen

								allen stillen Gesellschaftern und der Beklagten zustande gekommen. Aus den

								Regelungen in § 1 Nr. 2 GV sowie insbesondere in den §§ 6 und 7 GV über

								Gesellschafterbeschlüsse und die Gesellschafterversammlung und in § 15 Nr. 1


								- 14 -


								GV über die Wirkung einer Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses durch

								einen stillen Gesellschafter ergibt sich eindeutig, dass sich die mit der Abgabe

								der Beitrittserklärung begründete Rechtsbeziehung nicht auf ein nur zweiseitiges stilles Gesellschaftsverhältnis zwischen dem jeweiligen Anleger und der

								Beklagten beschränkt, sondern der stille Gesellschafter einer aus der Beklagten

								und allen stillen Gesellschaftern bestehenden Publikumsgesellschaft beitritt.

								21


								bb) Auf diese - zulässige (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994

								- II ZR 32/94, BGHZ 127, 176, 179) - Gestaltung eines einheitlichen Gesellschaftsverhältnisses zwischen dem Geschäftsinhaber und mehreren stillen Gesellschaftern sind schon wegen des schutzwürdigen Bestandsinteresses der

								Beteiligten grundsätzlich die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft anzuwenden. Die aus der Beklagten und allen stillen Gesellschaftern bestehende (stille)

								Gesellschaft ist nicht nur durch die Zahlung der Einlagen der stillen Gesellschafter in Vollzug gesetzt worden. Nach § 7 Nr. 1 Satz 1 GV ist ferner mindestens einmal jährlich ein Beschluss über die Genehmigung des Jahresabschlusses zu fassen. Die Gewinn- und Verlustbeteiligung richtet sich dabei gemäß

								§ 10 GV nach dem Verhältnis der Einlage des einzelnen stillen Gesellschafters

								zu den Einlagen sämtlicher stiller Gesellschafter. Es widerspräche dem Charakter der vorliegenden Gestaltung als einer auf Dauer angelegten und tatsächlich

								vollzogenen Leistungsgemeinschaft in Form einer Gesellschaft, für welche die

								Beteiligten Beiträge erbracht und Werte geschaffen, die Gewinnchancen genutzt und gemeinschaftlich das Risiko getragen haben, wenn Maßnahmen, die

								nach Invollzugsetzung der Gesellschaft auf der Grundlage des zum jeweiligen

								Zeitpunkt maßgeblichen Gesellschafterbestands getroffen worden sind, mit

								rückwirkender Kraft geändert werden müssten, weil ein einzelner (oder mehrere) Anleger im Wege eines Schadensersatzanspruches die Rückgängigmachung seiner Beteiligung begehrt, so wie hier der Kläger mit seiner im Juli 2011

								eingereichten Klage fast 10 Jahre nach seinem Beitritt zur Gesellschaft.


								- 15 -


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								cc) Die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft ist

								nicht nur im Verhältnis zu der aus der Beklagten und allen stillen Gesellschaftern bestehenden Gesellschaft, sondern auch in Bezug auf den aus dem Beitrittsvertrag hergeleiteten Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte geboten, mit dem der Kläger so gestellt werden will, als habe er sich nicht als stiller

								Gesellschafter beteiligt (gegen einen Rückabwicklungsanspruch bei der mehrgliedrigen atypisch stillen Gesellschaft mit teils unterschiedlicher Begründung

								und unter unterschiedlichen Voraussetzungen


								auch MünchKommHGB/K.


								Schmidt, 3. Aufl., § 230 Rn. 133 ff.; Westermann, Handbuch Personengesellschaften, Rn. 221b ff.; ders., VGR 2009, 145, 165 f.; Wälzholz, DStR 2003,

								1533, 1535; Hey, NZG 2004, 1097, 1098; Armbrüster/Joos, ZIP 2004, 189, 192;

								Bayer/Riedel, NJW 2003, 2567, 2572 Fn. 56; für eine Beschränkung des Ersatzanspruchs auf das „Eigenvermögen“ des Geschäftsinhabers Konzen, Festschrift H. P. Westermann, 2008, S. 1133, 1153 f.; gegen eine Differenzierung

								zwischen Schadensersatzansprüchen und anderen Nichtigkeitsfolgen Schäfer,

								ZHR 2006, 373, 391 ff., der sich allerdings grundsätzlich gegen die Anwendung

								der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft auf die stille Gesellschaft wendet;

								vgl. ferner MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer, 6. Aufl., § 705 Rn. 359 f.; Schäfer

								in Großkommentar/HGB, 5. Aufl., § 105 Rn. 329 f.; Soergel/Hadding/Kießling,

								BGB, 13. Aufl., § 705 Rn. 92; zur Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften

								Gesellschaft auf Anleger, die bis zur Eintragung als Kommanditisten im Handelsregister als atypische stille Gesellschafter unter entsprechender Anwendung der Regelungen des Kommanditgesellschaftsvertrags beteiligt sein sollten, vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - IX ZR 198/10, ZIP 2013, 1533 Rn. 29).

								23


								Zwar ist auch bei der vorliegenden Gestaltung wie bei bloß zweiseitigen

								stillen Gesellschaftsverhältnissen die Beklagte als Inhaberin des Handelsgewerbes i.S. des § 230 HGB und nicht die aus allen stillen Gesellschaftern und

								der Beklagten bestehende Gesellschaft rechtlich Adressatin des nach Beendi-


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								gung des fehlerhaften Gesellschaftsverhältnisses gegebenen Abfindungs- oder

								Auseinandersetzungsanspruchs. Bei einer isolierten Betrachtung, die allein auf

								die rechtliche Trennung zwischen der nach außen handelnden Beklagten und

								der lediglich als Innengesellschaft bestehenden (stillen) Gesellschaft zwischen

								der Beklagten und allen stillen Gesellschaftern abstellt, bliebe jedoch unberücksichtigt, dass die Regelungen über den Bestand der einzelnen Beteiligungen

								einschließlich der Rechtsfolgen ihrer Beendigung im Gesellschaftsvertrag der

								aus allen stillen Gesellschaftern und der Beklagten bestehenden Gesellschaft

								vereinbart und die Bestimmungen über Auseinandersetzung und Abfindung

								beim Ausscheiden eines stillen Gesellschafters mit Blick auf die Gesamtheit

								aller stillen Gesellschafter getroffen sind. Auch im Hinblick auf die Vermögenszuordnung würde eine auf bloße Rechtsbeziehungen jeweils zwischen den einzelnen stillen Gesellschaftern und der Beklagten bezogene Betrachtungsweise

								den wirtschaftlichen Gegebenheiten der vorliegenden Gestaltung nicht gerecht.

								Zwar sind die Einlagezahlungen der stillen Gesellschafter nach der Mittelverwendungskontrolle durch die Treuhänderin (§ 5 Nr. 2 GV) in das Vermögen der

								Beklagten übergegangen und verfügt die aus der Beklagten und allen stillen

								Gesellschaftern bestehende Gesellschaft als solche folglich über kein Gesellschaftsvermögen. Als Schuldnerin der im atypisch stillen Gesellschaftsvertrag

								geregelten Abfindungs- und Auseinandersetzungsansprüche kommt demgemäß auch nur die Beklagte in Betracht. Gleichwohl ist das rechtlich der Beklagten zustehende stille Gesellschaftskapital bei einer wirtschaftlichen Betrachtung

								der aus der Beklagten und allen stillen Gesellschaftern gebildeten gesellschaftsrechtlichen Gestaltung zuzuordnen. In diesem Gebilde hat die Beklagte

								eine der einer Komplementärin einer Kommanditgesellschaft vergleichbare Stellung inne, die stillen Gesellschafter sind Kommanditisten gleichgestellt. Die Beklagte erhält eine ergebnisunabhängige Geschäftsbesorgungsvergütung und

								gegebenenfalls einen Vorabgewinn von bis zu 10 Prozent; am Verlust ist sie


								- 17 -


								nicht beteiligt. Bei einem Grundkapital der Ende 1998 als GmbH gegründeten,

								Anfang 2000 in eine Aktiengesellschaft umgewandelten Beklagten in Höhe von

								767.000 €, dessen Erhöhung auf 5 Mio. € der Beklagten nach § 1 Nr. 3 GV vorbehalten ist, und einem stillen Gesellschaftskapital von bis zu 250 Mio. DM (§ 4

								Nr. 1 GV) tragen somit im Wesentlichen die stillen Gesellschafter das wirtschaftliche Risiko des von der Beklagten geführten Unternehmens.

								24


								Wegen der Verzahnung der einzelnen Beteiligungen sowohl miteinander

								als auch mit dem rechtlich der Beklagten zustehenden Vermögen einschließlich

								des durch die Einlagen der stillen Gesellschafter eingeworbenen Kapitals, die

								hier durch die zwischen der Beklagten und allen stillen Gesellschaftern gebildete (Innen)Gesellschaft bewirkt wird, unterscheidet sich die vorliegende Konstellation auch von der Inanspruchnahme von Initiatoren, Gründungsgesellschaftern oder sonstigen Personen, die für Mängel des Beitritts eines (stillen) Gesellschafters zu einer (stillen) Gesellschaft verantwortlich sind. In diesen Fällen

								sind die Vermögenmassen, aus denen mit gegen diese Personen gerichteten

								Schadensersatzansprüchen Befriedigung begehrt wird, rechtlich und wirtschaftlich selbstständig und unterliegen keiner der vorliegenden Gestaltung vergleichbaren gesellschaftsrechtlichen Bindung unter Einbeziehung sämtlicher

								Anleger. Die gesellschaftsrechtliche Verknüpfung der Rechtsbeziehungen aller

								stillen Gesellschafter zu der Beklagten und zueinander lässt es auch nicht zu, in

								dem Umstand, dass es bei einer gehäuften Inanspruchnahme der Beklagten

								durch stille Gesellschafter zu einem Gläubigerwettlauf kommen kann, lediglich

								eine bei jeder Gläubigerkonkurrenz mögliche Folge zu sehen. Bei einer wie hier

								durch tatsächliche Invollzugsetzung einer fehlerhaften Gesellschaft bewirkten

								gesellschaftsrechtlichen Bindung gebietet es schon die gesellschafterliche

								Treuepflicht, dass jedenfalls die gesellschaftsrechtlichen Abfindungs- und Auseinandersetzungsansprüche der einzelnen (ggf. fehlerhaft) Beigetretenen nur

								im Wege einer geordneten Auseinandersetzung geltend gemacht werden kön-


								- 18 -


								nen. Aus diesem Grunde kann nach der Rechtsprechung des Senats sogar

								dann eine Verpflichtung des einzelnen Gesellschafters zur Zahlung seiner Einlage trotz arglistiger Täuschung bestehen, wenn die Gesellschaft nach Aufdeckung des Betrugs abgewickelt wird, weil die Erfüllung der Einlagepflicht in einem solchen Fall der einheitlichen Verteilung der Vermögensverluste aller getäuschten Gesellschafter dient (BGH, Urteil vom 6. Februar 1958 - II ZR 210/56,

								BGHZ 26, 330, 336).

								25


								4. Aus den soeben genannten Gründen führt die Anwendung der

								Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft zwar dazu, dass ein Anleger bei einer

								Gestaltung wie der vorliegenden nicht im Wege des Schadensersatzes Rückgängigmachung seiner Beteiligung verlangen kann. Er ist allerdings - auch unabhängig von einer (fehlerhaft) vereinbarten Befristung - berechtigt, das stille

								Gesellschaftsverhältnis unter Berufung auf den (behaupteten) Vertragsmangel

								durch sofort wirksame Kündigung nach § 234 Abs. 1 HGB, § 723 BGB mit der

								Folge zu beenden, dass ihm gegebenenfalls ein nach den gesellschaftsvertraglichen Regeln zu berechnender Abfindungsanspruch zusteht (vgl. BGH, Urteil

								vom 3. Juli 2013 - II ZR 143/12, ZIP 2013, 1761 Rn. 23 mwN). Dabei ist ein etwaiger auf einer Pflichtverletzung des Geschäftsinhabers bei dem Beitritt des

								stillen Gesellschafters beruhender Schadensersatzanspruch dergestalt zu berücksichtigen, dass sich der geschädigte Anleger seinen Abfindungsanspruch

								anrechnen lassen muss und daher allenfalls Ersatz eines den Abfindungsanspruch übersteigenden Schadens verlangen kann (vgl. BGH, Urteil vom

								29. Juni 1970 - II ZR 158/69, BGHZ 55, 5, 10).


								26


								Bei der hier gegebenen mehrgliedrigen stillen Gesellschaft ist wegen des

								oben dargelegten vorrangigen Interesses der Mitgesellschafter an einer geordneten Abwicklung die weitere Einschränkung geboten, dass ein über den nach

								gesellschaftsrechtlichen Regeln zu berechnenden Abfindungsanspruch hinaus-


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								gehender Schadensersatzanspruch des stillen Gesellschafters die gleichmäßige Befriedigung der Abfindungs- oder Auseinandersetzungsansprüche der übrigen stillen Gesellschafter nicht gefährden darf. Solange eine Schmälerung solcher Ansprüche anderer Anleger droht, ist der einzelne Anleger an der Durchsetzung eines auf Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Beitritt gestützten Schadensersatzanspruchs gegen den Geschäftsinhaber gehindert (vgl.

								dazu Konzen, Festschrift H.P. Westermann, 2008, S. 1133, 1153 f.). Eine solche Gefährdung des schutzwürdigen Interesses der übrigen Anleger an einer

								geordneten Abwicklung droht nicht, wenn und soweit das Vermögen des Geschäftsinhabers im Zeitpunkt der Entscheidung über den Schadensersatzanspruch eines einzelnen Anlegers sowohl die zu diesem Zeitpunkt bestehenden

								(hypothetischen) Abfindungs- oder Auseinandersetzungsansprüche aller stillen

								Gesellschafter als auch den Schadensersatzanspruch des betreffenden Anlegers deckt. Das ist der Fall, wenn bei einer auf diesen Zeitpunkt bezogenen

								fiktiven Auseinandersetzungsrechnung der gesamten mehrgliedrigen stillen Gesellschaft das Vermögen des Geschäftsinhabers ausreichen würde, um die

								(hier gemäß § 16 GV zu berechnenden hypothetischen) Abfindungs- oder Auseinandersetzungsansprüche aller stillen Gesellschafter vollständig sowie den

								auf die den eigenen Abfindungsanspruch übersteigende Ersatzleistung gerichteten Schadensersatzanspruch des klagenden Anlegers (hier ggf. aus dem der

								Beklagten gemäß § 16 Nr. 1 a letzter Absatz GV nach dem Verhältnis ihres eingezahlten Grundkapitals zum stillen Gesellschaftskapital zustehenden Anteil am

								Auseinandersetzungswert ihres gesamten Unternehmens) ganz oder teilweise

								zu befriedigen. Ist dies nicht der Fall, kommt gleichwohl zumindest eine Feststellung des Schadensersatzanspruchs dem Grund und der Höhe nach in Betracht, da hierdurch die (hypothetischen) Abfindungs- oder Auseinandersetzungsansprüche der anderen stillen Gesellschafter nicht gefährdet werden.


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								Ist die Gesellschaft zwischen allen stillen Gesellschaftern tatsächlich

								aufgelöst und bestehen nach Beendigung der Auseinandersetzung zwischen

								dem Geschäftsherrn und allen stillen Gesellschaftern keine Auseinandersetzungsansprüche mehr, so stehen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft

								einem verbleibenden, ggf. dem Grunde und dem Betrag nach bereits festgestellten Schadensersatzanspruch eines geschädigten Anlegers gleichfalls nicht

								mehr entgegen. In dem zuletzt genannten Fall mag es zwar zu einem „Wettlauf“

								zwischen geschädigten Anlegern mit ihren gegen den Geschäftsinhaber gerichteten Schadensersatzansprüchen kommen. Die Mitgesellschafter stehen sich

								dabei jedoch nicht als solche, sondern lediglich als wie auch sonst miteinander

								konkurrierende Gläubiger eines Schuldners gegenüber. Aus diesem Grunde

								genügt es für den Wegfall des sich aus den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft ergebenden Hindernisses auch, wenn das verbleibende Vermögen

								des Geschäftsinhabers im Zeitpunkt der Entscheidung über den gegen ihn gerichteten Schadensersatzanspruch neben diesem die (bestehenden und hypothetischen) Abfindungs- oder Auseinandersetzungsansprüche der übrigen stillen Gesellschafter deckt. Es ist dagegen nicht erforderlich, dass es auch ausreicht, um vergleichbare Schadensersatzansprüche anderer (getäuschter) stiller

								Gesellschafter zu befriedigen.


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								5. Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe dem Kläger nach diesen

								Grundsätzen ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zusteht, hat das

								Berufungsgericht von seinem abweichenden Rechtsstandpunkt aus nicht geprüft. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann die Abweisung der Klage

								nach dem Hauptbegehren daher keinen Bestand haben. Sie stellt sich auch

								nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).


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								Da in der Erklärung eines Gesellschafters, seinen Beitritt mit rückwirkender Kraft beseitigen zu wollen, in der Regel sein Wille zum Ausdruck kommt, die

								Bindung an die Gesellschaft und die Mitgesellschafter jedenfalls mit sofortiger

								Wirkung zu beenden (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1974 - II ZR 27/73,

								BGHZ 63, 338, 344 f.; Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, BGHZ

								153, 214, 223), kann auch im vorliegenden Fall von einer Kündigung des (stillen) Gesellschaftsverhältnisses durch den Kläger ausgegangen werden. Dass

								der Kläger seinen Schadensersatzanspruch nicht unter Anrechnung eines etwaigen Abfindungsguthabens berechnet hat, rechtfertigt eine (vollständige) Abweisung der Klage nicht, weil der Geschädigte nicht ohne weiteres an eine von ihm

								ursprünglich gewählte Art der Schadensberechnung gebunden ist (vgl. BGH,

								Urteil vom 18. Oktober 2011 - VI ZR 17/11, NJW 2012, 50 Rn. 4 mwN) und dem

								Kläger daher Gelegenheit gegeben werden muss, sein Klagevorbringen an die

								in den Vorinstanzen nicht erörterten, oben dargelegten rechtlichen Vorgaben

								anzupassen. Für die Berechnung seines etwaigen Abfindungsanspruchs, dem

								die nur den weitergehenden Schadensersatzanspruch betreffende, auf die Sicherung ungeschmälerter eventueller Abfindungs- oder Auseinandersetzungsansprüche der anderen stillen Gesellschafter gerichtete Sperre nicht entgegenstünde, ist der Kläger zudem auf die Mitwirkung der Beklagten angewiesen, die

								gemäß § 16 Nr. 1 Buchst. g GV mit der Ermittlung des Abfindungsguthabens

								einen Wirtschaftsprüfer zu beauftragen hat.


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								Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts

								und des Vorbringens der Parteien kann auch nicht angenommen werden, dass

								einem über einen Abfindungsanspruch hinausgehenden Schadensersatzbegehren des Klägers zur Sicherung etwaiger Abfindungs- oder Auseinandersetzungsansprüche der Mitgesellschafter der Erfolg zu versagen wäre. Ob und in

								welcher Höhe solche (hypothetischen) Ansprüche der anderen stillen Gesellschafter bestehen und aus dem Vermögen der Beklagten befriedigt werden


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								können, steht nicht fest und müsste gegebenenfalls die Beklagte darlegen und

								beweisen, wenn sie sich einem Schadensersatzanspruch des Klägers gegenüber darauf berufen wollte, dieser sei wegen einer Gefährdung der Abfindungsund Auseinandersetzungsansprüche der übrigen stillen Gesellschafter zumindest gegenwärtig nicht oder nicht in voller Höhe durchsetzbar. Im Übrigen wäre

								selbst für den Fall des Bestehens eines solchen Hindernisses das auf Zahlung

								eines bestimmten Schadensersatzbetrages gerichtete Leistungsbegehren des

								Klägers dahin auszulegen, dass jedenfalls die Feststellung des Bestehens eines Schadensersatzanspruchs in dieser Höhe begehrt wird. Sofern die sonstigen Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs gegeben sind, stünde der Umstand, dass das Vermögen der Beklagten im Zeitpunkt der Entscheidung zur Befriedigung etwaiger (hypothetischer) Abfindungsoder Auseinandersetzungsansprüche und des Schadensersatzanspruchs nicht

								ausreichte, wie unter II. 4. ausgeführt, einer Feststellung seines Bestehens

								nicht entgegen.

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								6. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben, soweit die Berufung des Klägers mit dem Hauptbegehren zurückgewiesen worden ist (§ 562

								Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563

								Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit es die bislang offen gebliebenen Feststellungen zu


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								den tatsächlichen Voraussetzungen des vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruchs treffen kann.


								Bergmann


								Strohn

								Reichart


								Caliebe

								Sunder


								Vorinstanzen:

								LG München I, Entscheidung vom 23.04.2012 - 35 O 15133/11 OLG München, Entscheidung vom 19.09.2012 - 7 U 2261/12 -