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Berichtigt durch
Beschluss vom 20.12.2016
Vondrasek, Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
II ZR 120/15
Verkündet am:
20. September 2016
Stoll
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
HGB § 235
Wird eine (hier: mehrgliedrige atypisch) stille Gesellschaft aufgelöst, sind die stillen
Gesellschafter zur Rückzahlung der ihnen zugeflossenen gewinnunabhängigen Ausschüttungen an den Geschäftsinhaber verpflichtet, wenn dieser Rückzahlungsanspruch im Gesellschaftsvertrag geregelt ist.
BGH, Urteil vom 20. September 2016 - II ZR 120/15 - LG Berlin
AG Berlin-Spandau
ECLI:DE:BGH:2016:200916UIIZR120.15.0
-2-
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom
20. September
2016
durch
den
Richter
am
Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Strohn als Vorsitzenden, die Richterin Caliebe und die Richter
Wöstmann, Born und Sunder
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 84 des Landgerichts Berlin vom 26. März 2015 aufgehoben.
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Spandau, 4. Abt., vom 22. Mai 2013 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
1
Der Beklagte beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 9. Dezember 2002
an der A.
AG, deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte, eine
GmbH & Co. KG, ist. Hierzu wählte er das Beteiligungsprogramm "Classic" mit
einer Einmaleinlage in Höhe von 20.000 € zuzüglich eines Agios; beide Beträge
hat er in vollem Umfang eingezahlt.
-3-
2
Der atypisch stille Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) enthält u.a.
folgende Regelungen:
"§ 4 Gesellschaftskapital, Konten des atypisch stillen Gesellschafters
…
2. Für jeden Gesellschafter wird bei dem Geschäftsinhaber für
jede Einlage ein gesondertes Kapitalkonto geführt, das sich
aus folgenden Unterkonten zusammensetzt:
 dem Einlagekonto
 dem Gewinn- und Verlustkonto
sowie
 dem Privatkonto.
Das Einlagekonto, das Gewinn- und Verlustkonto sowie das
Privatkonto sind jeweils zum 31. Dezember jeden Jahres
miteinander zu verrechnen und ergeben zusammen das Kapitalkonto des Gesellschafters. …
3. Auf dem Einlagekonto werden die Einlagen des einzelnen
Gesellschafters verbucht. Dieses Konto ist maßgeblich für
die Gewinn- und Verlustbeteiligung des einzelnen Gesellschafters.
4. Auf dem Gewinn- und Verlustkonto werden die dem einzelnen Gesellschafter zugewiesenen Gewinn- und Verlustanteile gebucht.
5. Auf dem Privatkonto werden die Agioforderungen und Agiozahlungen sowie die Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen) gemäß § 11 dieses Vertrags gebucht.
§6
Gesellschaftsbeschlüsse
…
3. Ist Gegenstand der Beschlussfassung
…
g) die Auflösung der Gesellschaft
-4-
… so bedarf der Gesellschafterbeschluss einer Mehrheit von
75 % der abgegebenen Stimmen. …
§9
Beteiligung am Vermögen (Auseinandersetzungswert)
1. Die Gesellschafter erhalten im Falle ihres Ausscheidens
oder bei Liquidation des Unternehmens des Geschäftsinhabers entsprechend dem Verhältnis ihrer erbrachten Einlagen
zum Gesamtbetrag der Einlagen aller Gesellschafter und
dem zu diesem Zeitpunkt voll eingezahlten Grundkapital des
Geschäftsinhabers einen Anteil an dem seit ihrem Beitritt zu
dem Unternehmen des Geschäftsinhabers gebildeten Vermögen einschließlich der stillen Reserven der bilanzierten
Wirtschaftsgüter (unter Berücksichtigung eines etwaigen
Geschäftswerts). Die Einzelheiten ergeben sich aus den
Regelungen in § 16 dieses Vertrags.
2. Weisen die gemäß § 4 dieses Vertrags geführten Konten
des einzelnen Gesellschafters bei Ausscheiden auch unter
Berücksichtigung der ihm zuzuordnenden stillen Reserven
einen Negativsaldo aus, so ist der ausscheidende Gesellschafter verpflichtet, die gemäß § 11 erhaltenen Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen) in Höhe des Negativsaldos an die Gesellschaft zurückzuzahlen.
§ 11 Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen)
1. Diejenigen Gesellschafter, die ihre Einlagen in Form einer
Einmaleinlage erbringen, erhalten jährlich gewinnunabhängige Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen) zu Lasten
ihres Privatkontos. Hierbei handelt es sich nicht um eine Garantieverzinsung.
…
§ 16 Abfindungsguthaben bei Beendigung der atypisch stillen
Gesellschaft
1. Bei Beendigung der atypisch stillen Gesellschaft steht den
Gesellschaftern ein Abfindungsguthaben zu. Dieses errechnet sich nach Maßgabe des § 9 dieses Vertrags und den
nachstehenden Buchstaben a) bis d) wie folgt:
…
d) Übersteigen zum Auseinandersetzungsstichtag (vgl.
Buchstabe e) dieses Paragraphen) die Verlustanteile und
Entnahmen, welche die Gesellschafter während ihrer gesamten Gesellschaftszugehörigkeit erhalten haben, ihren
eingezahlten Einlagebetrag (ohne Agio) zuzüglich der ih-
-5-
rem Gewinn- und Verlustkonto gutgeschriebenen Gewinnbeteiligungen, wird der sich insoweit ergebende negative Betrag im Falle des vertragsgemäßen Austritts der
Gesellschafter zunächst mit ihrem Auseinandersetzungsanspruch gemäß Buchstabe b) bis zur Höhe des (anteiligen) Auseinandersetzungswerts verrechnet. Sollte danach bei Einmalanlegern ein negativer Betrag verbleiben,
kann die Gesellschaft den ausstehenden Betrag maximal
bis zur Höhe der empfangenen Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen) zurückfordern."
3
In den Jahren 2003 bis 2005 erhielt der Beklagte vertragsgemäß gewinnunabhängige Ausschüttungen in Höhe von 4.166,67 €.
4
Am 11. Dezember 2009 beschlossen die stillen Gesellschafter im Umlaufverfahren mit der nach § 6 Nr. 3 g) GV erforderlichen Mehrheit, die stille
Gesellschaft zum 15. Dezember 2009 zu "liquidieren". Per 31. Dezember 2009
wies das Kapitalkonto des Beklagten - nach Verrechnung von Gewinngutschrift,
Verlustbeteiligung, Einlage und Ausschüttungen - einen Negativsaldo in Höhe
von 7.812,01 € auf, von dem die Klägerin den darin enthaltenden Ausschüttungsbetrag von 4.166,67 € gemäß § 16 Nr. 1 d) GV mit der Klage geltend
macht.
5
Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat
die Klage auf die Berufung hin abgewiesen und die - in der Berufungsinstanz
hilfsweise begehrte - Feststellung, dass die Rückzahlungspflicht bei Vollbeendigung der atypisch stillen Gesellschaft bestehe, für unzulässig gehalten. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.
-6-
Entscheidungsgründe:
6
Über die Revision ist, da der Beklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung im
Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil zu
entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sachlichen
Prüfung
des Antrags
beruht
(BGH,
Urteil
vom
4. April
1962
- V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81).
7
Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung der angefochtenen
Entscheidung zur Wiederherstellung des klagezusprechenden Urteils des
Amtsgerichts.
8
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
9
Der Rückzahlungsanspruch ergebe sich nicht aus § 9 Nr. 2 GV. Während
§ 9 Nr. 1 GV den Anteil des Gesellschafters behandele, den dieser im Falle seines Ausscheidens oder der Liquidation des Unternehmens des Geschäftsinhabers erhalte, regele § 9 Nr. 2 GV die Pflicht zur Rückgewähr von Auszahlungen
des ausscheidenden Gesellschafters. Die vorliegend beschlossene Liquidation
der atypisch stillen Gesellschaft sei kein Ausscheiden in diesem Sinne.
10
Der Anspruch könne auch nicht auf § 3 Nr. 1 GV gestützt werden, der die
Einlagepflicht betreffe. Der Beklagte habe die von ihm gezeichnete Einmaleinlage unstreitig geleistet. Dass die gewinnunabhängigen Auszahlungen nach
§ 11 GV die erbrachte Einlage wieder verringerten, sei dem Gesellschaftsvertrag nicht zu entnehmen. Mangels Rückstands mit der Einlageleistung ergebe
sich ein Anspruch auch nicht aus § 236 Abs. 2 HGB, ohne dass es darauf ankomme, ob die Vorschrift auf die Liquidation der stillen Gesellschaft entsprechend anwendbar sei.
-7-
11
Auch § 16 Nr. 1 d) GV berechtige die Klägerin nicht zur Rückforderung
der Ausschüttungen. In dieser Bestimmung gehe es um den Fall des "vertragsgemäßen Austritts" der Gesellschafter, der hier nicht eingetreten sei. Eine entsprechende Anwendung der Regelung auf den Fall der Liquidation komme nicht
in Betracht. Es bestehe nämlich ein wesentlicher Unterschied zwischen dem
vertragsgemäßen Austritt eines stillen Gesellschafters aus dem fortbestehenden Unternehmen, dessen Bewertung zu Fortführungswerten erfolge, und der
Liquidation der stillen Gesellschaft zur Abwendung der Insolvenz des Unternehmens.
12
Offenbleiben könne, ob die Klageerweiterung in Form des Hilfsantrags in
der Berufungsinstanz unzulässig sei. Denn jedenfalls sei die Hilfsfeststellungsklage als solche unzulässig.
13
II. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Beklagte ist
gemäß § 9 Nr. 1 und 2 i.V.m. § 16 Nr. 1 d) GV zur Rückzahlung der gemäß
§ 11 Nr. 1 GV erhaltenen Ausschüttungen in Höhe von 4.166,67 € verpflichtet.
14
1. Der erkennende Senat hat nach Erlass der angefochtenen Entscheidung mit Urteil vom 8. Dezember 2015 (II ZR 333/14, ZIP 2016, 523 ff.) im
Rahmen der ihm als Revisionsgericht obliegenden objektiven Auslegung (st.
Rspr., s. nur BGH, Beschluss vom 22. September 2015 - II ZR 310/14,
ZIP 2016, 266 Rn. 8; Beschluss vom 23. September 2014 - II ZR 373/13, juris
Rn. 1, jeweils mwN) des mehrgliedrigen atypisch stillen Gesellschaftsvertrags
zu den - auch hier - auszulegenden Bestimmungen, aber auch schon zu wortgleichen Regelungen in anderen stillen Gesellschaftsverträgen, die Gegenstand
von Prospekthaftungsklagen gegen vergleichbare Gesellschaften waren (BGH,
Beschlüsse vom 3. Februar 2015 - II ZR 52/14, - II ZR 54/14, - II ZR 77/14,
- II ZR 93/14, - II ZR 103/14, jeweils juris), entschieden, dass sich die Berech-
-8-
nung des Abfindungsbetrags der stillen Gesellschafter nach der mit Beschluss
vom 11. Dezember 2009 mit Wirkung zum 15. Dezember 2009 eingetretenen
Vollbeendigung der mehrgliedrigen atypisch stillen Gesellschaft nach § 16 und
§ 9 GV richtet.
15
Im Urteil vom 8. Dezember 2015 (II ZR 333/14, ZIP 2016, 523 Rn. 7, 14)
hat der Senat insoweit ausgeführt:
"…
Die stille Gesellschaft ist durch den Beschluss der Gesellschafter
vom 11. Dezember 2009 mit Wirkung zum 15. Dezember 2009 im
Sinne des § 16 Nr. 1 GV beendet worden. Bei Beendigung der stillen Gesellschaft steht den Gesellschaftern nach § 16 Nr. 1 Satz 1
GV ein Abfindungsguthaben zu, dessen Berechnung sich nach einem in § 16 und § 9 GV näher geregelten Auseinandersetzungswert bestimmt. …
…
Die den stillen Gesellschaftern im Innenverhältnis wie Kommanditisten eingeräumten Rechte sind, soweit sie nach der Auflösung
der stillen Gesellschaft nicht überhaupt entfallen sind, jedenfalls
auf die Durchsetzung ihrer sich aufgrund der Auflösung der Gesellschaft ergebenden Ansprüche beschränkt. Hinsichtlich ihrer
vermögensmäßigen Beteiligung an dem Unternehmen sind die stillen Gesellschafter nach Maßgabe von § 16 i.V.m. § 9 GV abzufinden."
16
In den Beschlüssen vom 3. Februar 2015 (II ZR 52/14, II ZR 54/14,
II ZR 77/14, II ZR 93/14, II ZR 103/14, jeweils juris Rn. 16) heißt es insoweit:
"Hinsichtlich der Rückzahlungspflicht im Rahmen der Auseinandersetzung der atypischen stillen Gesellschaft oder des Ausscheidens eines atypischen stillen Gesellschafters ergibt sich aus § 13
Abs. 1 Buchst. d (wortgleich mit: § 16 Nr. 1 Buchst. d), siehe LG
Hamburg, Urteil vom 24. Januar 2013 - 328 O 370/11, juris Rn. 24
- Vorinstanz zu II ZR 52/14) des im Prospekt abgedruckten Gesellschaftsvertrags, dass eine Rückzahlungspflicht an die Gesellschaft
dann besteht, wenn die Entnahmen und Verlustanteile die Einlagesumme und Gewinnanteile und das ermittelte Abfindungsgutha-
-9-
ben übersteigen und eine Verrechnung nicht zur Deckung des negativen Kapitalkontos ausreicht. …"
17
2. Der Senat sieht keine Veranlassung, von dieser Auslegung der Regelungen in §§ 9, 16 GV abzuweichen.
18
a) § 16 GV verweist ausweislich seiner Überschrift sowie der Formulierung in Nr. 1 Satz 2 für jede Form der Beendigung der mehrgliedrigen atypisch
stillen Gesellschaft auf § 9 GV sowie die "nachstehenden Buchstaben a) bis d)"
als Maßstab für die Berechnung des Abfindungsguthabens der stillen Gesellschafter. Beendet wird die atypisch mehrgliedrige stille Gesellschaft (jedenfalls)
durch den Beschluss der Gesellschafter, diese aufzulösen (BGH, Urteil vom
8. Dezember 2015 - II ZR 333/14, ZIP 2016, 523 Rn. 9 ff.). Hingegen wird die
stille Gesellschaft durch den vertragsgemäßen Austritt eines Gesellschafters,
wie aus § 15 Nr. 1 Abs. 4 GV folgt, nicht aufgelöst, sondern sie wird in diesem
Fall fortgesetzt. Dies rechtfertigt es, in § 9 GV in Verbindung mit § 16 Nr. 1 d)
GV ausdrücklich klarzustellen, dass die Pflicht zur Rückzahlung der gewinnunabhängigen Ausschüttungen - auch - bei einem Austritt besteht.
19
b) Die Regelung in § 16 Nr. 1 d) GV betreffend die Pflicht zur Rückzahlung der gewinnunabhängigen Auszahlungen trägt dem Umstand Rechnung,
dass die stillen Gesellschafter bei der hier vorliegenden vertraglichen Konstruktion das wirtschaftliche Risiko des Unternehmens des Geschäftsinhabers tragen.
20
Angesichts des Verhältnisses des vom Geschäftsherrn eingelegten Kapitals von 500.000 € zur Höhe der stillen Einlagen in Höhe von 150 Mio. € und
des Umstands, dass die stillen Gesellschafter einem Kommanditisten vergleichbare Mitwirkungsrechte haben, die ihnen weitreichende Befugnisse zur
- 10 -
Einflussnahme auf die Geschäftsführung und die Gestaltung der Kommanditgesellschaft einräumen (§ 1 Nr. 2 und 4, § 6 Nr. 2 und 3 GV), haben die Einlagen
der stillen Gesellschafter Eigenkapitalcharakter (vgl. nur BGH, Urteil vom
17. Dezember 1984 - II ZR 36/84, ZIP 1985, 347). Die stillen Gesellschafter treten gemäß § 10 Nr. 6 GV (u.a.) mit ihren Abfindungsansprüchen im Rang hinter
die Erfüllung der Forderungen von Gläubigern des Geschäftsinhabers zurück.
In der Insolvenz des Geschäftsinhabers stehen ihre Forderungen nach § 39
Abs. 1 Nr. 5 InsO einem Gesellschafterdarlehen im Nachrang gleich (BGH,
Urteil vom 28. Juni 2012 - IX ZR 191/11, BGHZ 193, 378 Rn. 24). Auszahlungen an sie können im Falle der Insolvenz des Geschäftsherrn anfechtbar sein
(vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2012 - IX ZR 191/11, BGHZ 193, 378 Rn. 27;
Haas/Vogel, NZI 2012, 875, 877; Mylich, WM 2013, 1010, 1013 f.).
21
Für den Fall der Beendigung der stillen Gesellschaft regelt § 16 Nr. 1 d)
GV diese umfassend bestehende Pflicht der stillen Gesellschafter, die Schulden
des Geschäftsinhabers, soweit sie auf das Unternehmen entfallen, an dem sie
beteiligt sind, möglichst auszugleichen. Die stillen Gesellschafter sollen dem
Geschäftsherrn die Schuldentilgung durch die Rückzahlung der Gelder ermöglichen, die sie nicht als Gewinn, sondern zu Lasten des Vermögens des Unternehmens erhalten haben. § 16 Nr. 1 d) GV stellt klar, dass diese Pflicht - schon
aus Gründen der Gleichbehandlung - jeden stillen Gesellschafter trifft, der derartige Zahlungen aus dem Vermögen des Unternehmens des Geschäftsinhabers erhalten hat - unabhängig davon, ob die Beendigung der Gesellschafterstellung auf einer Kündigung des Gesellschafters, seiner Ausschließung oder
auf der Auflösung der stillen Gesellschaft beruht. Ebenso verweist § 9 GV für
jede Form des Ausscheidens eines stillen Gesellschafters auf die Einzelheiten
der Berechnung nach § 16 GV, der ausweislich seiner Bezeichnung das "Abfindungsguthaben bei Beendigung der atypisch stillen Gesellschaft" regelt.
- 11 -
22
c) Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass diese Auslegung der
§§ 9, 16 Nr. 1 d) GV dem Verständnis einer Vielzahl von stillen Gesellschaftern
entspricht, die sich an der Klägerin bzw. vergleichbaren Gesellschaften beteiligt
haben. Diese haben ihre, dem Senat aus den bei ihm anhängigen Verfahren
bekannten Prospekthaftungsansprüche u.a. darauf gestützt, dass sie über die
sich nach ihrem Verständnis aus § 9 i.V.m. § 16 Nr. 1 d) GV (bzw. wortgleichen
Regelungen) ergebende Pflicht zur Rückzahlung der gewinnunabhängigen
Auszahlungen im Falle der Beendigung der stillen Gesellschaft nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden seien.
23
III. Der Senat kann in der Sache abschließend selbst entscheiden (§ 563
Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat durch Bezugnahme auf die Feststellungen des Amtsgerichts festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Rückzahlungspflicht des Beklagten nach § 16 Nr. 1 d), § 9 Nr. 2 GV - mit Ausnahme der
von ihm rechtsfehlerhaft verneinten Anwendbarkeit auf den hier vorliegenden
Fall des Ausscheidens infolge Beendigung der Gesellschaft - erfüllt sind. Der
von der Klägerin gestellte Hilfsantrag ist damit gegenstandslos geworden.
- 12 -
IV. Rechtsbehelfsbelehrung:
26
Gegen dieses Versäumnisurteil kann die säumige Partei innerhalb einer
Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung des Versäumnisurteils beginnt,
schriftlich Einspruch durch eine von einer beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwältin oder einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt
unterzeichnete
Einspruchsschrift
beim
Bundesgerichtshof,
Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe (Postanschrift: 76125 Karlsruhe) einlegen.
Strohn
Caliebe
Born
Wöstmann
Sunder
Vorinstanzen:
AG Berlin-Spandau, Entscheidung vom 22.05.2013 - 4 C 367/12 LG Berlin, Entscheidung vom 26.03.2015 - 84 S 76/13 -
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
II ZR 120/15
vom
20. Dezember 2016
in dem Rechtsstreit
ECLI:DE:BGH:2016:201216BIIZR120.15.0
-2-
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Dezember 2016 durch den
Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterin Caliebe und die Richter Wöstmann, Born
und Sunder
beschlossen:
Das Versäumnisurteil vom 20. September 2016 wird wegen offenbarer Unrichtigkeit gemäß § 319 Abs. 1 ZPO im Tatbestand,
Seite 2, Randnummer 1, wie folgt berichtigt:
„Der
Beklagte
beteiligte
sich
mit
9. Dezember 2002 an der A.
Beitrittserklärung
vom
AG, deren Rechtsnach-
folgerin die Klägerin, eine GmbH & Co. KG, ist.“
Strohn
Caliebe
Born
ECLI:DE:BGH:2016:201216BIIZR120.15.0
Wöstmann
Sunder