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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								II ZR 112/03


								Verkündet am:

								21. Februar 2005

								Vondrasek

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


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								Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

								Verhandlung


								vom


								21. Februar


								2005


								durch


								den


								Vorsitzenden


								Richter


								Dr. h.c. Röhricht und die Richter Kraemer, Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und

								Caliebe

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des

								Oberlandesgerichts Koblenz vom 18. März 2003 aufgehoben.

								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								Die Klägerin verlangt von dem Beklagten, ihrem ehemaligen Geschäftsführer, Schadensersatz.

								Der Beklagte unterzeichnete am 24. Januar 1995 im Namen der

								H. M. KG (im folgenden: H. M. KG), deren Aktiva und Passiva nach ihrer Auflösung auf die Klägerin übergegangen sind, einen Mietkaufvertrag mit der Firma

								G. über Maschinen zur Herstellung kosmetischer Artikel. Die Maschinen befanden sich zu diesem Zeitpunkt bereits in den Betriebsräumen der H. M. KG. Der


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								monatliche Mietzins sollte 2.200,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer betragen.

								Mietzahlungen wurden von der H. M. KG nicht erbracht. Durch Urteil des Landgerichts M. vom 9. Februar 2001 (9 O 143/00) wurde die Klägerin des hiesigen Verfahrens rechtskräftig zur Mietzinszahlung in Höhe von 52.800,00 DM

								zuzüglich Mehrwertsteuer verurteilt.

								Die Klägerin behauptet, die Maschinen seien für die H. M. KG unverwendbar gewesen, was der Beklagte gewußt habe.

								Die zuletzt auf Zahlung i.H.v. 57.110,48 € (Schadensersatz in Höhe des

								Urteilsbetrages sowie Erstattung der in dem Verfahren angefallenen Rechtsanwalts- und Gerichtskosten) gerichtete Klage ist erfolglos geblieben. Mit der vom

								Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den Zahlungsantrag in vollem Umfang weiter.

								Entscheidungsgründe:

								Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen

								Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

								I. Das Berufungsgericht hat die Zurückweisung der Berufung im wesentlichen damit begründet, daß der Schadensersatzanspruch, soweit er auf § 43

								Abs. 2 GmbHG gestützt sei, gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG verjährt sei. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB scheitere daran, daß der erforderliche Vorsatz des Beklagten nicht genügend dargelegt sei.

								Das hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in vollem Umfang stand.


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								II. 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen das Urteil,

								soweit das Berufungsgericht die Verjährungseinrede des Beklagten gegen den

								auf § 43 Abs. 2 GmbHG gestützten Schadensersatzanspruch der Klägerin hat

								durchgreifen lassen.

								a) Gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG verjährt ein Schadensersatzanspruch aus

								der Verletzung von Geschäftsführerpflichten gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in fünf

								Jahren ab Entstehung des Anspruchs. Der Lauf der Verjährungsfrist beginnt mit

								der Entstehung des Anspruchs, d.h. mit Eintritt des Schadens dem Grunde

								nach. Der Schaden braucht in dieser Phase noch nicht bezifferbar zu sein; es

								genügt, daß der Anspruch im Wege der Feststellungsklage geltend gemacht

								werden könnte (Sen.Urt. v. 23. März 1987 - II ZR 190/86, BGHZ 100, 228,

								231 f.; v. 14. November 1994 - II ZR 160/93, ZIP 1995, 738, 746; ebenso BGH,

								Urt. v. 17. März 1987 - IV ZR 282/85, BGHZ 100, 191, 199; Urt. v. 15. Oktober

								1992 - XI ZR 43/92, WM 1993, 251, 255). Hieraus folgt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, daß die Schadensersatzansprüche der Klägerin im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages entstanden waren. Es

								handelte sich um einen Mietvertrag mit einer festen Laufzeit von drei Jahren

								und anschließender Kaufoption. Mit dessen Abschluß stand die damit für die

								H. M. KG verbundene Belastung nicht nur dem Grunde nach, sondern sogar

								betragsmäßig weitgehend fest - jedenfalls die Erhebung einer Feststellungsklage war der H. M. KG somit möglich. Entgegen der Ansicht der Revision war

								auch der Anspruch auf Ersatz der Anwalts- und Prozeßkosten zu diesem Zeitpunkt bereits entstanden. Es handelt sich hierbei um einen (Folge-)Schaden,

								mit dessen Entstehung bei verständiger Würdigung gerechnet werden

								konnte (BGH, Urt. v. 15. Oktober 1992 - XI ZR 43/92, WM 1993, 251, 255

								m.w.Nachw.).


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								Auf Kenntnis der Gesellschafter von den anspruchsbegründenden Tatsachen kommt es in keinem Fall an (h.M., Rowedder/Schmidt-Leithoff/

								Koppensteiner, GmbHG 4. Aufl. § 43 Rdn. 62; Lutter/Hommelhoff/Kleindieck,

								GmbHG 16. Aufl. § 43 Rdn. 44; Hachenburg/Mertens, GmbHG 8. Aufl. § 43

								Rdn. 96 unter Verweis auf Sen.Urt. v. 14. November 1994 - II ZR 160/93, BB

								1995, 2180, 2183; ebenso BGHZ 100, 228, 291 zu § 93 Abs. 6 AktG; Scholz/

								Uwe H. Schneider, GmbHG 9. Aufl. § 43 Rdn. 205).

								Soweit die Revision unter Hinweis auf Mertens in Hachenburg, GmbHG

								8. Aufl. § 43 Rdn. 96 die Ansicht vertritt, da der Beklagte den Gesellschaftern

								den Abschluß des Vertrages verheimlicht und dieses Verheimlichen dadurch

								fortgesetzt habe, daß er den Mietzins nicht geleistet habe, sei der Verjährungsbeginn nicht mit dem Abschluß des Vertrages, sondern mit der Beendigung des

								Verheimlichens anzunehmen, kann dem nicht gefolgt werden. Der Gesetzeszweck, wonach die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs nach

								Ablauf von fünf Jahren abgeschnitten sein soll, würde verfehlt, wenn ein Verheimlichen der schädigenden Handlung der pflichtwidrigen Handlung selbst zugerechnet würde und die Verjährung erst mit dem Ende des Verschweigens

								beginnen würde. Es käme dann im Ergebnis entgegen dem Gesetzeswortlaut

								für das Entstehen des Anspruchs doch auf die Kenntnis der Gesellschaft/der

								Gesellschafter an.

								b) Entgegen der Ansicht der Revision zutreffend hat das Berufungsgericht auch eine Rechtsmißbräuchlichkeit des Berufens des Beklagten auf die

								Verjährung verneint. Ein Berufen auf die Verjährung wäre dem Beklagten als

								rechtsmißbräuchliches Verhalten nur dann versagt, wenn sein Vorgehen in

								einem derartigen Maß gegen Treu und Glauben verstieße, daß der Verjährungseinrede unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung die


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								Wirksamkeit abzusprechen wäre. Dafür liegen im konkreten Fall keine Anhaltspunkte vor.

								2. Das Berufungsurteil hat jedoch keinen Bestand, soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten aus § 823

								Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB verneint hat. Zu Recht rügt die Revision das

								Übergehen entscheidungserheblichen Vortrags durch das Berufungsgericht.

								a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts,

								einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB neben dem Anspruch

								aus § 43 Abs. 2 GmbHG zu prüfen, da zwischen diesen Ansprüchen keine Gesetzeskonkurrenz besteht (Sen.Urt. v. 10. Februar 1992 - II ZR 23/91, WM

								1992, 691, 692; BGH, Urt. v. 17. März 1987 - IV ZR 282/85, BGHZ 100, 191,

								199 ff.).

								b) Revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand hält jedoch die Begründung

								des Berufungsgerichts zur mangelnden Darlegung der für die Feststellung des

								Schädigungsvorsatzes erforderlichen Tatsachen.

								Da das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat, ist

								revisionsrechtlich zugunsten der Klägerin davon auszugehen, daß der Beklagte

								mit dem Abschluß des Mietvertrages objektiv gegen die Vermögensinteressen

								der H. M. KG verstoßen hat. (Noch) Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, daß in subjektiver Hinsicht für die Verwirklichung des Untreuetatbestandes bedingter Vorsatz ausreicht. Dieser ist als gegeben anzusehen, wenn der

								Geschäftsführer von der Vermögensgefährdung weiß und sie billigend in Kauf

								nimmt (BGHSt 47, 295, 302 m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht hat gemeint,

								dem Vortrag der Klägerin sei lediglich zu entnehmen, daß der Beklagte bei seinem Vorgehen die für einen Geschäftsführer gebotene Sorgfalt außer acht ge-


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								lassen habe, indem er insbesondere die finanzielle Leistungsfähigkeit der

								H. M. KG und die Verwendbarkeit der Maschinen für die Produktion der

								H. M. KG nicht geprüft habe. Es bestünden jedoch keine Anhaltspunkte dafür,

								daß der Beklagte es auf jeden Fall gebilligt hätte, daß die Maschinen nicht zur

								Produktion eingesetzt und der Mietzins nicht gezahlt werden konnten. Hierbei

								hat das Berufungsgericht - wie die Revision zu Recht rügt - entscheidungserheblichen Vortrag der Klägerin übergangen.

								Diese hat nämlich unter Beweisantritt vorgetragen, daß der frühere Geschäftsführer der H. M. KG Mu. dem Beklagten vor Abschluß des Mietvertrages mitgeteilt habe, daß die H. M. KG für die Maschinen keine Verwendung

								habe, und ihm deshalb dringend von dem Kauf der Maschinen abgeraten habe.

								Wenn der Beklagte trotz dieses Hinweises ohne vorausgehende Überprüfung

								der Verwendbarkeit der Maschinen sodann den Mietkaufvertrag abgeschlossen

								hat, hat er die Nutzlosigkeit der Maschinen für die H. M. KG und die damit

								wegen der Verpflichtung zur Mietzinszahlung verbundene Vermögensgefährdung der KG billigend in Kauf genommen.

								III. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht hat nunmehr Gelegenheit, die bislang - von seinem Rechtsstandpunkt her folgerichtig - unterbliebenen Feststellungen dazu zu treffen, ob die Anmietung der Maschinen - wie

								der Beklagte unter Beweisantritt behauptet - für die Produktion der H. M. KG

								benötigt wurde und die Anmietung im Einverständnis der Gesellschafter erfolgte, wobei der Weg über den Mietkaufvertrag gewählt worden sei, um die Liquidität der H. M. KG zu schonen. In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht das Schreiben des ehemaligen Geschäftsführers Mu. vom 6. Januar

								1995, wonach der Abtransport der Maschinen nicht riskiert werden dürfe, eben-


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								so zu bewerten haben, wie den Umstand, daß der Kaufoptionsteil des Mietkaufvertrages vom 24. Januar 1995 nur von dem ehemaligen Geschäftsführer

								Mu., nicht jedoch von dem Beklagten unterschrieben worden ist.

								Das Berufungsgericht wird bei seiner Entscheidung auch den der Gegenrüge des Beklagten zugrundeliegenden Vortrag zu dem Fehlen eines Beschlusses gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG zu berücksichtigen haben.

								Röhricht


								Kraemer

								Strohn


								Gehrlein

								Caliebe