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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								I ZR 68/17

								vom

								9. Mai 2018

								in dem Rechtsstreit


								ECLI:DE:BGH:2018:090518BIZR68.17.0


								-2-


								Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Mai 2018 durch die

								Richter Prof. Dr. Koch, Prof. Dr. Schaffert, Prof. Dr. Kirchhoff, Feddersen und

								die Richterin Dr. Schmaltz


								beschlossen:


								Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird das Urteil

								des 10. Zivilsenats des Kammergerichts vom 2. März 2017 aufgehoben.

								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

								Der Streitwert der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf 357.000 €

								festgesetzt.


								Gründe:

								1


								I. Die Parteien streiten um die Zahlung einer Maklerprovision. Die Klägerin betreibt ein Beratungsunternehmen, das Geschäftskontakte in der Energiewirtschaftsbranche vermittelt. Die Beklagte plant und errichtet als Betreibergesellschaft Windenergieanlagen in Europa. Sie erhielt Kontakt zum Vorstand der

								E.

								das Vermögen der E.


								AG


								(E.


								AG),


								dem


								Zeugen


								Y.


								.


								Über


								AG wurde am 1. Mai 2008 das Insolvenzverfahren


								eröffnet und ein Insolvenzverwalter bestellt.


								-3-


								2


								Am 3. Juni 2008 fand eine Besprechung zwischen dem Geschäftsführer

								der Beklagten und, unter anderem, dem Zeugen Y.


								statt; der Beklagten


								wurden dabei die französischen Windparkprojekte der E.

								Tochtergesellschaft, der P.


								AG sowie deren


								SAS, vorgestellt. Nach dem Vortrag


								der Klägerin informierte der Zeuge Y.


								den Geschäftsführer der Beklagten


								darüber, dass er infolge der Insolvenz der E.


								AG von seinen dortigen Ge-


								schäftsführungsaufgaben entbunden worden und nunmehr ausschließlich für

								die Klägerin tätig sei. Diese Beratertätigkeit des Zeugen für die Klägerin wurde

								am 18./21. Juli 2008 schriftlich fixiert. Am 15. August 2008 fand ein weiterer

								Termin zwischen dem Zeugen Y.


								und einem Vertreter der Beklagten statt.


								Der ebenfalls anwesende Insolvenzverwalter wurde dem Vertreter der Beklagten als Ansprechpartner für die "E.


								Group" und die P.


								SAS


								vorgestellt.

								3


								Am 11./14. November 2008 schlossen die Parteien einen schriftlichen

								Maklervertrag. Ebenfalls im November 2008 erwarb die Beklagte das französische Windkraftprojekt "Parc Eolien …


								". Die darüber von


								der Klägerin gestellte Rechnung beglich die Beklagte Anfang Dezember 2008.

								Im Jahr 2010 erwarb die Beklagte vom Insolvenzverwalter sämtliche Anteile der

								Insolvenzschuldnerin an der P.


								SAS. Die Klägerin machte dar-


								aufhin Provisionsansprüche geltend.

								4


								Das Landgericht hat - soweit für das Beschwerdeverfahren relevant - der

								Zahlungsklage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der

								Beklagten das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen.

								Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich

								die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin. Mit der Revision will sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.


								-4-


								5


								II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Sie führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die

								Nichtzulassungsbeschwerde rügt mit Recht, das Berufungsgericht habe das

								Verfahrensgrundrecht der Klägerin auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1

								GG in entscheidungserheblicher Weise verletzt.


								6


								1. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem von der Beklagten bestrittenen Vortrag der Klägerin, der Vertrag aus November 2008 entspreche

								einer anlässlich des Termins am 15. August 2008 zwischen den Parteien mündlich getroffenen Vereinbarung, sei nicht nachzugehen. Es sei schon nicht vorgetragen, mit wem die Beklagte am 15. August 2008 einen mündlichen Maklervertag geschlossen habe. Die Klägerin sei erst am 23. Oktober 2008 ins Handelsregister eingetragen worden. Davor wäre die Gesellschaft nur wirksam geworden, wenn sie in einem Gründungs- oder Vorgründungsstadium ihre Geschäfte

								aufgenommen hätte (§ 123 Abs. 2, § 161 Abs. 2 HGB). In Ansehung dieser Anforderungen reiche die Behauptung der Klägerin, es habe am 15. August 2008

								zwischen den Parteien außer Frage gestanden, dass die Klägerin vergütungspflichtige Maklerleistungen für die Beklagte erbringe, nicht aus, um vom Abschluss eines mündlichen Maklervertrags auszugehen.


								7


								Außerdem sei der Beklagten der Kontakt zum Insolvenzverwalter durch

								den der insolventen Unternehmensgruppe zuzuordnenden ehemaligen Vorstand Y.


								vermittelt worden, der dem Vortrag der Klägerin zufolge die Rolle


								des für sie handelnden Verhandlungsführers übernommen habe. Danach aber

								wäre näherer Vortrag der Klägerin dazu erforderlich gewesen, für welche konkreten Leistungen die Beklagte gerade der Klägerin im damaligen Stadium ihres

								Entstehens welche Provisionen versprochen habe.


								-5-


								8


								Schließlich hätte es in Anbetracht des später geschlossenen, detaillierte

								Regelungen enthaltenen schriftlichen Vertrags eines substantiierten Vortrags

								der Klägerin dazu bedurft, was Gegenstand der nach ihrem Vortrag vorangegangenen mündlichen Vereinbarung gewesen sei, die im schriftlichen Vertrag

								nicht in Bezug genommen worden sei. Da hinreichend substantiierter Vortrag

								fehle, wäre eine Vernehmung der von der Klägerin benannten Zeugen auf eine

								unzulässige Ausforschung hinausgelaufen.


								9


								2. Die Nichtzulassungsbeschwere rügt mit Erfolg, dass es sich bei dem

								angefochtenen Urteil um eine den Anspruch der Klägerin aus Art. 103 Abs. 1

								GG verletzende Überraschungsentscheidung handelt, soweit das Berufungsgericht maßgeblich auf das Vorgründungsstadium der Klägerin bei dem Termin

								am 15. August 2008 abgestellt hat.


								10


								a) Die Garantie rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet

								die Gerichte, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen

								und in Erwägung zu ziehen. Eng damit zusammen hängt das ebenfalls aus

								Art. 103 Abs. 1 GG folgende Verbot von "Überraschungsentscheidungen". Die

								Beteiligten müssen die Gelegenheit erhalten, sich zu dem einer gerichtlichen

								Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt vor Erlass der Entscheidung zu

								äußern. Eine dem verfassungsrechtlichen Anspruch genügende Gewährung

								rechtlichen Gehörs setzt zudem voraus, dass die Verfahrensbeteiligten bei Anwendung der von ihnen zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermögen, auf

								welchen Tatsachenvortrag es für die Entscheidung ankommen kann (vgl.

								BVerfGE 84, 188, 190 [juris Rn. 7]; BVerfG, Beschluss vom 20. September

								2012 - 1 BvR 1633/09, juris Rn. 11 mwN; BGH, Beschluss vom 29. April 2014

								- VI ZR 530/12, NJW 2014, 2796 Rn. 5 mwN).


								-6-


								11


								b) Nach diesen Maßstäben liegt eine Überraschungsentscheidung vor.

								Die Problematik des Vorgründungsstadiums der Klägerin war bis zum Berufungsurteil weder von den Parteien noch vom Landgericht oder dem Berufungsgericht thematisiert worden. Der Handelsregisterauszug war nicht mit Blick

								auf die erst im Oktober 2008 erfolgte Eintragung der Klägerin, sondern zum

								Beweis einer von der Beklagten behaupteten Verflechtung zwischen der Klägerin und der E.


								AG mit der Klageerwiderung vorgelegt worden. Auch der


								Hinweis des Berufungsgerichts vom 5. Januar 2017 berührte diese Problematik

								nicht; vielmehr ging das Berufungsgericht dort offensichtlich noch davon aus,

								dass die Klägerin im August 2008, vertreten durch den Zeugen Y.


								, geschäft-


								lich tätig werden konnte und auch tätig geworden ist. Bei dieser Sachlage hätte

								das Berufungsgericht gemäß § 139 Abs. 2 ZPO darauf hinweisen müssen, dass

								in Anbetracht der erst später erfolgten Eintragung im Handelsregister der Vortrag zum mündlichen Vertragsschluss im August 2008 näher zu substantiieren

								sei, wenn es seine Entscheidung auf diesen Aspekt stützen wollte.

								12


								3. Soweit das Berufungsgericht den Zeugen Y.


								dem Lager der Insol-


								venzschuldnerin zugeordnet hat, hat es gehörswidrig Beweisangebote der Klägerin übergangen.

								13


								a) Die Bestimmung des Art. 103 Abs. 1 GG gebietet es in Verbindung mit

								den Grundsätzen der Zivilprozessordnung, erhebliche Beweisanträge zu berücksichtigen. Zwar verbietet es Art. 103 Abs. 1 GG den Gerichten nicht, Vorbringen von Beteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts unberücksichtigt zu lassen. Jedoch verstößt die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn es im Prozessrecht

								keine Stütze mehr findet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. Dezember 2016

								- 2 BvR 1997/15, juris Rn. 15 mwN).


								-7-


								14


								b) Das Berufungsgericht hätte danach die Zeugen vernehmen müssen,

								die die Klägerin zum Beweis dafür angeboten hat, dass der Zeuge Y.

								tätig geworden sei. Das Berufungsgericht hat den Zeugen Y.


								für sie


								stattdessen


								der Insolvenzschuldnerin zugeordnet und daher näheren Vortrag dazu für erforderlich gehalten, für welche konkreten Leistungen gerade der Klägerin die Beklagte dieser welche Provisionen versprochen habe.

								15


								4. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Klägerin liegt auch darin

								begründet, dass das Berufungsgericht die Anforderungen an die Darlegung eines mündlichen Vertragsschlusses im August 2008 überspannt hat.


								16


								a) Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast bei einem Beweisantritt, wenn

								sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind,

								das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese Einzelheiten für die Rechtsfolgen ohne Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die

								Lage versetzt werden, aufgrund des Tatsachenvortrags der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Wenn das Parteivorbringen diesen Anforderungen

								genügt, kann der Vortrag weiterer Einzelheiten nicht verlangt werden. Dabei ist

								unerheblich, wie wahrscheinlich die Darstellung der Partei ist und ob sie auf

								eigenem Wissen oder einer Schlussfolgerung aus Indizien besteht. Das Tatgericht muss dann in die Beweisaufnahme eintreten, um dort gegebenenfalls weitere Einzelheiten zu ermitteln (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 7. April

								2016 - I ZR 168/15, MDR 2016, 1073 Rn. 16 mwN). Der Pflicht zur Substantiierung ist mithin nur dann nicht genügt, wenn das Gericht aufgrund der Darstellung nicht beurteilen kann, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine


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								Behauptung geknüpften Rechtsfolgen erfüllt sind (BVerfG, WM 2012, 492 [juris

								Rn. 16] mwN).

								17


								b) Nach diesen Maßstäben hätte das Berufungsgericht den Vortrag der

								Klägerin zu dem von ihr behaupteten mündlichen Vertragsschluss am

								15. August 2008 nicht als unzureichend substantiiert ansehen dürfen. Vielmehr

								hätte es den Beweisangeboten der Klägerin nachgehen und die von ihr benannten Zeugen Y.


								und R.


								vernehmen müssen. Die Klägerin hat vorgetragen,


								dass sich die Parteien über die entgeltliche Maklertätigkeit der Klägerin für die

								Beklagte im August 2008 einig waren. Diese Einigung sei im November 2008

								lediglich schriftlich festgehalten worden. Damit ist das für den streitgegenständlichen Vergütungsanspruch Erhebliche vorgetragen.

								18


								5. Diese Gehörsverletzungen sind entscheidungserheblich. Es ist nicht

								auszuschließen, dass das Berufungsgericht aufgrund weiteren Vortrags der

								Klägerin nach einem Hinweis gemäß § 139 Abs. 2 ZPO sowie nach der erforderlichen Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gekommen wäre, ein Maklervertrag zwischen den Parteien sei bereits im August 2008 zustande gekommen.

								Die Maklerleistung wäre in diesem Fall durch die Benennung des Insolvenzverwalters als Ansprechpartner für die Verkäuferin im Termin am 15. August 2008

								erbracht.


								19


								III. Das Berufungsurteil stellt sich entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

								Nach den getroffenen Feststellungen kann nicht von einer auf einer Verflechtung beruhenden Interessenkollision ausgegangen werden.


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								1. Jede Maklertätigkeit setzt notwendigerweise das Zusammenwirken

								von drei Personen voraus, nämlich der Parteien des Hauptvertrages und des

								Maklers. Daran fehlt es, wenn der Hauptvertrag mit einer Person zustande

								kommt, mit der der Makler gesellschaftsrechtlich oder auf sonstige Weise verflochten ist, etwa weil er an der Vertragsgegnerin des vermittelten oder nachgewiesenen Geschäfts wesentlich beteiligt ist oder diese beherrscht (vgl. BGH,

								Urteil vom 12. März 1998 - III ZR 14/97, BGHZ 138, 170, 174 [juris Rn. 13]; Urteil vom 26. März 1998 - III ZR 206/97, NJW-RR 1998, 992, 993 [juris Rn. 4];

								Urteil vom 19. Februar 2009 - III ZR 91/08, NJW 2009, 1809 Rn. 9 mwN;

								MünchKomm.BGB/Roth, 7. Aufl., § 652 Rn. 118). Nichts anderes gilt, wenn ein

								und dieselbe Person die Geschäftstätigkeit der Maklerfirma und des Vertragsgegners entscheidend steuern und beeinflussen kann (vgl. BGH, NJW 2009,

								1809 Rn. 9 mwN). Maßgebliche Voraussetzung für das Entstehen eines Provisionsanspruchs ist deshalb insoweit, dass der Makler und der Dritte die Fähigkeit zu einer selbständigen und unabhängigen Willensbildung besitzen. Dies ist

								auch in Fällen, in denen der Makler zum Vertragsgegner seines Kunden in einer

								solchen Beziehung steht, dass er sich im Streitfall bei regelmäßigem Verlauf auf

								die Seite des Vertragsgegners stellen wird, nicht gewährleistet, so dass ein

								Provisionsanspruch ebenfalls entfällt. Der Umstand, dass ein Interessenkonflikt

								allgemein besteht, reicht allerdings für den Ausschluss eines Provisionsanspruchs nicht aus. Die Interessenbildung auf Seiten des als Makler Auftretenden muss vielmehr so institutionalisiert, das heißt durch Übernahme einer tendenziell dauerhaften Funktion verfestigt sein, dass sie ihn, unabhängig von seinem Verhalten im Einzelfall, als für die dem gesetzlichen Leitbild entsprechende

								Tätigkeit des Maklers ungeeignet erscheinen lässt (vgl. BGH, NJW 2009, 1809

								Rn. 9 mwN).


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								2. Nach diesen Maßstäben gibt es für eine den Provisionsanspruch ausschließende Interessenkollision nach den bisherigen Feststellungen keine Anhaltspunkte.

								a) Der Zeuge Y.


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								, der nach dem Vortrag der Klägerin für sie tätig wur-


								de, war zwar ursprünglich Vorstand der E.

								E.


								AG. Über das Vermögen der


								AG war allerdings bereits im Mai 2008 das Insolvenzverfahren eröffnet,


								die Vertretungsbefugnis des Zeugen als Vorstand eingeschränkt und ein Insolvenzverwalter bestellt worden. Danach ist eine Verflechtung schon im Jahr

								2008 nicht gegeben. Das gilt selbst dann, wenn der Zeuge formal weiterhin

								Vorstand der E.


								AG gewesen sein sollte, weil seine Verwaltungs- und Ver-


								fügungsrechte mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Insolvenzverwalter übergegangen waren (§ 80 Abs. 1 InsO). Eine gesellschaftsrechtliche oder

								wirtschaftliche Verflechtung zwischen der Klägerin als Maklerin und einer der

								Parteien des in Rede stehenden Hauptvertrages ist unter Berücksichtigung dieser tatsächlichen Verhältnisse nach dem 1. Mai 2008 nicht (mehr) gegeben gewesen. Überdies ist der Hauptvertrag erst im Jahr 2010 abgeschlossen worden.

								Dass noch zu diesem Zeitpunkt eine gesellschaftsrechtliche oder wirtschaftliche

								Verflechtung zwischen dem Zeugen Y.

								bestand, ist nicht festgestellt.


								und einer Partei des Hauptvertrags


								- 11 -


								23


								b) Auf die von der Beschwerdeerwiderung behauptete Beherrschung der

								Klägerin durch den Zeugen Y.


								kommt es nicht an. Bei der Verflechtung geht


								es um Beziehungen zwischen dem Makler und der vom Auftraggeber verschiedenen Partei des Hauptvertrages. Die Beherrschung der Klägerin wäre lediglich

								eine Beziehung innerhalb der als Makler auftretenden Partei. Hier ist schon ein

								potenzieller Interessenkonflikt nicht ersichtlich. Der Zeuge Y.


								stand nach


								dem Vortrag der Klägerin ohnehin von Beginn an in deren Lager.


								Koch


								Schaffert


								Feddersen


								Kirchhoff


								Schmaltz


								Vorinstanzen:

								LG Berlin, Entscheidung vom 16.09.2015 - 33 O 250/14 KG Berlin, Entscheidung vom 02.03.2017 - 10 U 162/15 -