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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 54/11
Verkündet am:
12. Juli 2012
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
Solarinitiative
UWG § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1
a) Stellt eine öffentlich-rechtliche Körperschaft in amtlichen Nachrichten und
Schreiben eine Zusammenarbeit mit einem einzelnen Unternehmen prominent heraus, ohne auch andere Anbieter der in Rede stehenden Waren
oder Dienstleistungen zu nennen, und entnehmen die Verbraucher der Darstellung, dass es sich aus Sicht der öffentlichen Hand um ein besonders
vertrauenswürdiges Unternehmen handelt, liegt ein Verstoß gegen die
Pflicht zur neutralen und objektiven Amtsführung und eine unlautere geschäftliche Handlung der öffentlich-rechtlichen Körperschaft im Sinne von
§ 3 Abs. 1 UWG vor.
b) Unterrichten eine öffentlich-rechtliche Körperschaft und ein Unternehmen
die Öffentlichkeit über eine Zusammenarbeit, trifft das Unternehmen im Regelfall keine Pflicht zu prüfen, ob die Art und Weise der Mitteilung das der
öffentlich-rechtlichen Körperschaft auferlegte Gebot zur neutralen und objektiven Amtsführung verletzt.
BGH, Urteil vom 12. Juli 2012 - I ZR 54/11 - OLG Karlsruhe
LG Karlsruhe
-2-
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Juli 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und
die Richter Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler
für Recht erkannt:
Die Revisionen des Klägers und der Beklagten zu 1 gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom
23. Februar 2011 werden zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des Revisionsverfahrens tragen der Kläger
und die Beklagte zu 1 jeweils zur Hälfte. Von den außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Beklagte zu 1 die
Hälfte derjenigen des Klägers und der Kläger diejenigen der Beklagten zu 2 und 3. Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
1
Der Kläger, der in der Gemeinde Ö.
ein Elektrofachgeschäft be-
treibt, veräußert und installiert Photovoltaikanlagen.
2
Die Beklagte zu 1 ist die Gemeinde Ö.
gehören zur W.
. Die Beklagten zu 2 und 3
-Gruppe, die Systeme zur solaren Stromerzeugung er-
stellt. Die Beklagte zu 3 kann mit einem von der Universität Karlsruhe entwickelten Computerprogramm anhand von Luftbildern überprüfen, ob Hausdächer für
die Installation von Solaranlagen geeignet sind.
-3-
3
Im Sommer 2008 schlossen sich die Beklagten zur "Solarinitiative
Ö.
" zusammen, um den Ausbau der Solarenergie im Gemeindegebiet
von Ö.
zu fördern. Am 5. Dezember 2008 kündigten die Beklagten zu 1
und 2 in den Ö.
Stadtnachrichten unter der Rubrik "Amtliche Bekanntma-
chungen und Informationen" an, dass den Hauseigentümern die Auswertungen
der Dachflächen im Hinblick auf die Eignung zur Installation einer Solaranlage
mitgeteilt werden. Die Veröffentlichung enthielt das im Klageantrag zu 1 wiedergegebene Muster des Anschreibens (Anlage K 1). Der Kläger erhielt in der
Folgezeit das im Klageantrag zu 2 angeführte, von den Beklagten zu 1 und 3
herausgegebene Schreiben (Anlage K 3).
4
Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte zu 1 habe unter Verstoß gegen
ihre Pflicht zur Neutralität und Objektivität als öffentlich-rechtliche Körperschaft
die Beklagten zu 2 und 3 als Unternehmen empfohlen, die Solaranlagen erstellten. Die Beklagten zu 2 und 3 hätten sich an dem wettbewerbswidrigen Verhalten der Beklagten zu 1 beteiligt, das angesprochene Publikum unangemessen
unsachlich beeinflusst und den Werbecharakter der Maßnahme verschleiert.
5
Der Kläger hat die Beklagten auf Unterlassung und Auskunftserteilung
sowie Zahlung von Abmahnkosten nach einem Streitwert von 200.000 € in Anspruch genommen und die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung begehrt.
6
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
7
Im Berufungsverfahren hat der Kläger beantragt,
1. die Beklagten zu 1 und 2 zu verurteilen, es zu unterlassen, im Geschäftsverkehr gemeinsam unter dem Motto "Solarinitiative Ö.
" für die Förderung und den Verkauf von Solaranlagen zu werben und/oder werben zu las-
-4-
sen und dabei nur die Beklagte zu 2 als einzigen Anbieter auf dem Markt
namentlich zu erwähnen, wenn dies geschieht wie in der nachstehend wiedergegebenen Werbung im Amtsblatt der Beklagten zu 1 vom 5. Dezember
2008:
-5-
2. die Beklagten zu 1 und 3 zu verurteilen, es zu unterlassen, im Geschäftsverkehr gemeinsam unter dem Motto "Solarinitiative Ö.
" für die Förderung und den Verkauf von Solaranlagen zu werben und/oder werben zu lassen und dabei nur die Beklagte zu 3 als einzigen Anbieter auf dem Markt
namentlich zu erwähnen, wenn dies geschieht wie in der nachstehend wiedergegebenen Werbung in Form eines Rundschreibens, welches im Dezember 2008 und im Januar 2009 an die Haushalte in Ö.
verteilt
wurde:
-6-
3. festzustellen, dass die Beklagten zu 1 und 2 verpflichtet sind, dem Kläger
den Schaden zu ersetzen, der diesem durch Handlungen gemäß Antrag 1
entstanden ist und/oder noch entstehen wird;
4. festzustellen, dass die Beklagten zu 1 und 3 verpflichtet sind, dem Kläger
den Schaden zu ersetzen, der diesem durch die Handlungen gemäß Antrag 2 entstanden ist und/oder noch entstehen wird;
5. die Beklagten zu 1 bis 3 zu verurteilen, an den Kläger jeweils einen Betrag
von 2.081,80 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz seit dem 30. Januar 2009 im Hinblick auf die Beklagte
zu 1 und seit dem 6. Februar 2009 im Hinblick auf die Beklagten zu 2 und 3
zu zahlen;
6. die Beklagten zu 2 und 3 zu verurteilen, dem Kläger darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Zeitraum und in welchem Umfang sie Handlungen der in
den Anträgen zu 1 und 2 beschriebenen Art begangen haben.
8
Das Berufungsgericht hat die Beklagte zu 1 nach den Klageanträgen
zu 1 bis 4 sowie zur Zahlung von 1.005,40 € Abmahnkosten nebst Zinsen verurteilt und die weitergehende Berufung des Klägers zurückgewiesen.
9
Dagegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen des Klägers und der Beklagten zu 1. Die Beklagte zu 1 verfolgt mit ihrer
-7-
Revision ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Der Kläger erstrebt mit seinem Rechtsmittel die Verurteilung der Beklagten zu 2 und 3 nach den in der
Berufungsinstanz gestellten Klageanträgen und die Verurteilung der Beklagten
zu 1 zur Zahlung weiterer 1.076,40 € Abmahnkosten nebst Zinsen. Die Parteien
beantragen jeweils, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
10
I. Das Berufungsgericht hat ausschließlich einen Wettbewerbsverstoß
der Beklagten zu 1, und zwar nach § 3 UWG, bejaht. Zur Begründung hat es
ausgeführt:
11
Die Veröffentlichung des Schreibens gemäß Anlage K 1 und der Versand
der Schreiben entsprechend der Anlage K 3 seien Wettbewerbshandlungen im
Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 und geschäftliche Handlungen nach § 2
Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008. Das Verhalten der Beklagten zu 1 sei wettbewerbswidrig. Sie habe durch die konkrete Form der Mitteilung gegen ihre Pflicht als öffentlich-rechtliche Körperschaft zu möglichster Zurückhaltung im Wettbewerb
verstoßen und in unzulässiger Weise die durch die fraglichen Maßnahmen erzeugte Nachfrage zu den Beklagten zu 2 und 3 gelenkt. Die Abmahnkosten
könne der Kläger nur nach einem Wert von 37.500 € in Höhe von 1.005,40 €
nebst Zinsen beanspruchen.
12
Dagegen falle den Beklagten zu 2 und 3 kein Wettbewerbsverstoß zur
Last. Sie hätten die angesprochenen Verkehrskreise nicht im Sinne von § 4
Nr. 1 UWG unangemessen unsachlich beeinflusst. In den beanstandeten Verlautbarungen werde der Werbecharakter nicht gemäß § 4 Nr. 3 UWG verschleiert. Ein Rückgriff auf die Generalklausel komme im Verhältnis zu den Beklagten
zu 2 und 3 vorliegend nicht in Betracht. Diese hafteten auch nicht als Teilneh-
-8-
mer oder Störer im Hinblick auf das wettbewerbswidrige Verhalten der Beklagten zu 1. Auch eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht hätten die Beklagten
zu 2 und 3 nicht verletzt.
13
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Rechtsmittel des Klägers und
der Beklagten zu 1 haben keinen Erfolg.
14
1. Revision der Beklagten zu 1
15
Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1 der geltend gemachte Unterlassungsanspruch (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) und der Anspruch auf Erstattung
der Abmahnkosten (§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG) im zuerkannten Umfang zu. Der
Feststellungsantrag ist gegen die Beklagte zu 1 ebenfalls begründet (§ 9 Satz 1
UWG).
16
a) Der Kläger hat seinen Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) und auf im Dezember 2008 und Januar 2009 begangene Verletzungshandlungen gestützt. Die mit dem Unterlassungsantrag
zu 1 beanstandete Veröffentlichung ist am 5. Dezember 2008 erfolgt. Die
Schreiben, die Gegenstand des Unterlassungsantrags zu 2 sind, sind im Dezember 2008 und Januar 2009 versandt worden.
17
Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Rechtsverstöße
gerichtet ist, ist er nur begründet, wenn auf der Grundlage des zum Zeitpunkt
der Entscheidung geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt. Für die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Verpflichtung zur Auskunftserteilung
zur Vorbereitung der Berechnung des Schadensersatzanspruchs kommt es
demgegenüber auf die Rechtslage zur Zeit der beanstandeten Handlung an
-9-
(vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2011 - I ZR 192/09, GRUR 2012, 402 Rn. 11 =
WRP 2012, 450 - Treppenlift). Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb,
das zur Zeit des beanstandeten Verhaltens galt, ist Ende 2008 geändert worden. Im Streitfall kommt es daher auch auf die vor Inkrafttreten des UWG 2008
gültige Rechtslage an.
18
Die Änderungen in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und § 3 UWG wirken sich vorliegend
im Ergebnis nicht aus. Das fragliche Verhalten der Beklagten zu 1 erfüllt die
Voraussetzungen einer Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004
wie auch einer geschäftlichen Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
2008 (dazu nachstehend II 1 b) und ist unlauter im Sinne des § 3 UWG 2004
und des § 3 Abs. 1 UWG 2008 (dazu nachstehend II 1 c).
19
b) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die in
der Anlage K 1 wiedergegebene Veröffentlichung in den Ö.
Stadtnach-
richten vom 5. Dezember 2008 und die Versendung der Schreiben im Dezember 2008 und Januar 2009 die Voraussetzungen einer Wettbewerbshandlung
nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 und einer geschäftlichen Handlung im Sinne
des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008 erfüllen.
20
aa) Eine Wettbewerbshandlung erfordert die Absicht, eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern. Davon ist vorliegend auszugehen. Die Beklagte
zu 1 hat bei der Veröffentlichung vom 5. Dezember 2008 mit dem Ziel gehandelt, den Absatz der Waren und die Erbringung von Dienstleistungen durch die
Beklagten zu 2 und 3 zu fördern. Allerdings kann bei der Beklagten zu 1 als
Gemeinde, die selbst nicht erwerbswirtschaftlich tätig geworden ist, nicht vermutet werden, dass sie mit dem Ziel gehandelt hat, den Wettbewerb zu fördern
(vgl. BGH, Urteil vom 21. September 1989 - I ZR 27/88, GRUR 1990, 463, 464
= WRP 1990, 254 - Firmenrufnummer). Vielmehr muss die Wettbewerbsabsicht
anhand einer umfassenden Würdigung besonders festgestellt werden.
- 10 -
21
Die vom Berufungsgericht - in anderem Zusammenhang - festgestellten
Umstände rechtfertigen den Schluss, dass die Beklagte zu 1 mit der beanstandeten Aktion willentlich den Produktabsatz der Beklagten zu 2 und 3 gefördert
hat. Danach zielte die in der Anlage K 1 wiedergegebene Verlautbarung in den
Ö.
Stadtnachrichten darauf ab, Nachfrage nach Solaranlagen zur Instal-
lation auf den Dächern von Privathäusern zu wecken. Zudem war die konkrete
Art der Darstellung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts darauf gerichtet, die Nachfrage nach Solaranlagen zu den Beklagten zu 2 und 3 zu lenken. Diese wurden in der Rubrik "Amtliche Bekanntmachungen und Informationen" der Ö.
Nachrichten und in den fraglichen Schreiben als einzige An-
bieter von Solaranlagen namentlich genannt und prominent herausgestellt. Das
reicht für die Annahme aus, dass die Förderung fremden Wettbewerbs nicht nur
unbeabsichtigte Folge des Verhaltens der Beklagten zu 1 war, sondern es ihr
auch darauf ankam, den Wettbewerb der Beklagten zu 2 und 3 zu fördern. Die
Wettbewerbsförderung brauchte nicht das einzige oder das wesentliche Ziel der
Beklagten zu 1 zu sein. Es genügt, dass es ihr auch neben anderen Zielen darauf ankam, den Wettbewerb der Beklagten zu 2 und 3 zu fördern. Deshalb ist
es nicht entscheidend, dass die Beklagte zu 1 mit den beanstandeten Maßnahmen auch oder in erster Linie den Klimaschutz fördern und hierzu auf die
Unterstützung durch die Beklagten zu 2 und 3 zurückgreifen wollte.
22
Das mit dem Unterlassungsantrag zu 1 beanstandete Verhalten der Beklagten zu 1 erfüllt auch die Voraussetzungen einer geschäftlichen Handlung im
Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008. Der Begriff der geschäftlichen Handlung
im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008 ist nicht enger als der der Wettbewerbshandlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 (vgl. BGH, Urteil vom
12. Mai 2010 - I ZR 214/07, GRUR 2011, 166 Rn. 12 = WRP 2011, 59 - Rote
Briefkästen).
- 11 -
23
bb) Für die mit dem Unterlassungsantrag zu 2 beanstandete Versendung
der Briefe im Dezember 2008 und Januar 2009 gelten die vorstehenden Erwägungen entsprechend.
24
c) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1 sich unlauter im Sinne des § 3 UWG 2004 und des § 3 Abs. 1 UWG
2008 verhalten hat.
25
aa) Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken berührt
die Anwendung des § 3 Abs. 1 UWG 2008 im vorliegenden Fall nicht, weil die
beanstandete Verhaltensweise allein die wirtschaftlichen Interessen des Klägers als Mitbewerber und nicht die Interessen von Verbrauchern im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie betrifft.
26
bb) Die Ableitung von Ansprüchen aus der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel setzt voraus, dass die betreffende Verhaltensweise von ihrem Unlauterkeitsgehalt her den in den §§ 4 bis 7 UWG angeführten Beispielsfällen
unlauteren Verhaltens entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 9. September 2010
- I ZR 157/08, GRUR 2011, 431 Rn. 11 = WRP 2011, 444 - FSA-Kodex). Ein
Rückgriff auf die Generalklausel ist insbesondere in Fällen geboten, in denen
die Tatbestände der §§ 4 bis 7 UWG zwar bestimmte Gesichtspunkte der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung erfassen, aber keine umfassende Bewertung der
Interessen der durch das Wettbewerbsverhältnis betroffenen Marktteilnehmer
ermöglichen (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2009 - I ZR 176/06, GRUR 2009,
1080 Rn. 13 = WRP 2009, 1369 - Auskunft der IHK; vgl. auch BGH, Urteil vom
26. Februar 2009 - I ZR 106/06, GRUR 2009, 606 Rn. 15 bis 23 = WRP 2009,
611 - Buchgeschenk vom Standesamt).
27
cc) Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat angenommen, die Beklagte zu 1 habe im Streitfall durch die in den Anlagen K 1 und
- 12 -
K 3 wiedergegebenen Mitteilungen gegen ihre Pflicht als öffentlich-rechtliche
Körperschaft zur Neutralität und Objektivität gegenüber dem Wettbewerb verstoßen. Am Ende der Schreiben würden die Beklagten zu 2 und 3 als gleichwertig an die Seite der Beklagten zu 1 gestellt und damit als von der Gemeinde
besonders vertrauenswürdige Partner hervorgehoben. Die Mitteilungen seien
darauf gerichtet, die Nachfrage nach Solaranlagen zu wecken und die Interessenten den Beklagten zu 2 und 3 zuzuführen, die in der Region ansässig und
einem großen Teil der Leser und angeschriebenen Hauseigentümer bekannt
seien. Durch die Angaben zur Erreichbarkeit der Beklagten und den Hinweis auf
einen Ansprechpartner werde der Weg zu den Beklagten zu 2 und 3 geebnet.
Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
28
dd) Die Revision macht demgegenüber ohne Erfolg geltend, den beanstandeten Verlautbarungen sei nicht zu entnehmen, dass die Beklagten zu 2
und 3 Solaranlagen errichteten. Von einer amtlichen Auskunft oder Werbung
könne keine Rede sein. Es sei weder von einem Vertrauens- noch von einem
Autoritätsmissbrauch auszugehen.
29
Die Beklagte zu 1 ist wegen des ihr in amtlicher Funktion entgegengebrachten Vertrauens gehalten, Auskünfte und Empfehlungen objektiv und sachgerecht zu erteilen, weil sie zu neutraler und objektiver Amtsführung verpflichtet
ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 1955 - I ZR 24/54, BGHZ 19, 299, 304 f.
- Bad Ems; Urteil vom 19. Juni 1986 - I ZR 53/84, GRUR 1987, 119, 122
- Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb II; Urteil vom 12. November 1998
- I ZR 105/96, GRUR 1999, 267, 270 = WRP 1999, 176 - Verwaltungsstellenleiter; Urteil vom 21. Juli 2005 - I ZR 170/02, GRUR 2005, 960, 961 =
WRP 2005, 1412 - Friedhofsruhe; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl.,
§ 4 Rn. 13.36). Diesem Gebot genügt das Verhalten der Beklagten zu 1 nicht.
- 13 -
30
(1) Die Beklagte zu 1 hat die Beklagten zu 2 und 3 als Anbieter von Solaranlagen in den beanstandeten Verlautbarungen empfohlen. Zu Recht ist das
Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die in den Anlagen K 1 und K 3
wiedergegebenen Angaben so gestaltet sind, dass die angesprochenen Verbraucher ihnen entnehmen, die Beklagten zu 2 und 3 seien besonders vertrauenswürdige Unternehmen der Solarbranche. Dem steht nicht entgegen, dass in
den Verlautbarungen der Tätigkeitsbereich der Beklagten zu 2 und 3 nicht beschrieben wird. Das war auch nicht nötig. Das Berufungsgericht hat festgestellt,
dass einem großen Teil der angesprochenen Verkehrskreise in Ö.
der
Tätigkeitsbereich der Beklagten zu 2 und 3 ohnehin bekannt ist.
31
(2) Mit den in den Verlautbarungen enthaltenen Empfehlungen hat die
Beklagte zu 1 gegen ihre Pflicht zur neutralen Amtsführung verstoßen. Allerdings ist der Beklagten zu 1 als öffentlich-rechtlicher Körperschaft bei der Erfüllung ihrer Aufgaben eine Zusammenarbeit mit privaten Unternehmen grundsätzlich erlaubt. Hierüber darf sie die Verbraucher auch in angemessener Weise unterrichten. Die damit verbundene Förderung des Wettbewerbs des privaten Unternehmens ist als notwendige Folge dieser Unterrichtung hinzunehmen.
Sie darf jedoch über ein angemessenes Maß nicht hinausgehen. Die dadurch
gezogenen Grenzen für die Art und Weise der Unterrichtung hat die Beklagte
zu 1 nicht eingehalten. Zu Recht hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang darauf abgestellt, dass die Beklagten zu 2 und 3 in den Verlautbarungen als besonders vertrauenswürdige Partner in der Solarbranche herausgestellt werden. Am Ende der Mitteilungen werden die Beklagten zu 2 und 3 der
Beklagten zu 1, die über das besondere Vertrauen der öffentlichen Hand verfügt, als gleichwertige Partner an die Seite gestellt. Zu diesem Eindruck tragen
die Veröffentlichung in den amtlichen Bekanntmachungen und Informationen
und die blickfangmäßige Verwendung des Logos der Beklagten zu 2 und 3 bei.
- 14 -
32
Die Beklagte zu 1 hat dadurch einen einzelnen Anbieter von Solaranlagen ohne sachlichen Grund in unlauterer Weise bevorzugt. Daran ändert der
Umstand nichts, dass die Verbraucher aufgefordert werden, sich mit einer Solarfirma ihrer Wahl in Verbindung zu setzen. Durch die Angabe eines Ansprechpartners bei den Beklagten zu 2 und 3, die Angabe der kostenlosen Telefonnummer und der E-Mail-Adresse wird die Nachfrage der Verbraucher zu den
Beklagten zu 2 und 3 gelenkt.
33
Diese Vorgehensweise ist nicht durch ein überwiegendes Interesse der
Beklagten zu 1 daran gerechtfertigt, einen Kooperationspartner für einen weiteren Ausbau von Solaranlagen im Gemeindegebiet zu gewinnen und in diesem
Zusammenhang mit einem möglichst geringen eigenen Kostenaufwand durch
die Beklagten zu 2 und 3 ermitteln zu lassen, welche Hausdächer sich im Gemeindegebiet für die Anbringung von Solaranlagen eignen. Zwar ist es einer
öffentlich-rechtlichen Körperschaft aus Sicht des Lauterkeitsrechts nicht von
vornherein verwehrt, privaten Unternehmen die Möglichkeit zu einer Imagewerbung in Form eines sogenannten Sponsorings einzuräumen. Die damit verbundene allgemeine Förderung der Tätigkeit privater Unternehmen durch die öffentliche Hand ist wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die durch
das Lauterkeitsrecht gezogenen allgemeinen Grenzen eingehalten werden (vgl.
BGH, Urteil vom 6. Oktober 1999 - I ZR 46/97, GRUR 2000, 237, 239 = WRP
2000, 170 - Giftnotruf-Box; Urteil vom 20. Oktober 2005 - I ZR 112/03, GRUR
2006, 77 Rn. 16 ff. = WRP 2006, 72 - Schulfotoaktion; vgl. auch BVerfG, NJW
2000, 3195, 3196). Von einer bloßen Imagewerbung durch Sponsoring unterscheidet sich die vorliegende Fallkonstellation aber dadurch, dass die Beklagte
zu 1 Nachfrage zu den Beklagten zu 2 und 3 leitet und diesen dadurch eine
produktbezogene Akquise ermöglicht. Die unter Verstoß gegen das Neutralitätsgebot bewirkte Bevorzugung eines einzelnen Unternehmens oder einer Unternehmensgruppe und die Verbesserung der Stellung im Wettbewerb im Verhältnis zu Mitbewerbern lässt sich nicht durch das Interesse der Beklagten zu 1
- 15 -
an einer für sie kostengünstigen Förderung öffentlicher Aufgaben - hier des
Klimaschutzes - rechtfertigen.
34
ee) Das Verhalten der Beklagten zu 1 ist auch geeignet, die Interessen
von Mitbewerbern nicht unerheblich im Sinne von § 3 UWG 2004 und spürbar
im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG 2008 zu beeinträchtigen. Die in Rede stehenden
Mitteilungen richteten sich flächendeckend an alle potentiellen Interessenten
von Solaranlagen im Stadtgebiet von Ö.
, die in Häusern mit für Solaran-
lagen geeigneten Dachflächen wohnten. Sie berühren nachhaltig Mitbewerber,
die mit den Beklagten zu 2 und 3 um dieselben potentiellen Kunden konkurrieren.
35
d) Der Schadensersatzanspruch folgt aus § 9 Satz 1 UWG. Die Beklagte
zu 1 hat den Wettbewerbsverstoß fahrlässig und damit schuldhaft begangen.
36
Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten ist in der vom Berufungsgericht zuerkannten Höhe aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG begründet.
37
2. Revision des Klägers
38
a) Das Berufungsgericht hat die gegen die Beklagten zu 2 und 3 gerichtete Klage zu Recht als unbegründet erachtet.
39
aa) Zutreffend hat das Berufungsgericht einen Wettbewerbsverstoß im
Sinne von §§ 3, 4 Nr. 1 UWG verneint.
40
(1) Gemäß § 4 Nr. 1 UWG handelt unlauter, wer geschäftliche Handlungen vornimmt, die geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher
durch Ausübung von Druck oder sonstigen unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen. Die Grenze zur Unlauterkeit ist danach erst dann
- 16 -
überschritten, wenn eine geschäftliche Handlung geeignet ist, die Rationalität
der Nachfrageentscheidung der angesprochenen Marktteilnehmer vollständig in
den Hintergrund treten zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2010
- I ZR 182/08, GRUR 2010, 850 Rn. 13 = WRP 2010, 1139 - Brillenversorgung II).
41
(2) Nach diesen Maßstäben kann nicht von einer unzulässigen Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher ausgegangen werden.
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, der Einfluss auf die
Entscheidung der Verbraucher sei nicht so intensiv, dass die Rationalität des
Entscheidungsprozesses zurücktrete. In diesem Zusammenhang konnte das
Berufungsgericht - anders als die Revision meint - auch den Umstand berücksichtigen, dass es bei dem Erwerb einer Solaranlage um eine Investition in einer Größenordnung geht, bei der der Verbraucher sich nach der allgemeinen
Lebenserfahrung erst nach reiflicher Überlegung entscheiden wird (vgl. BGH,
GRUR 2012, 402 Rn. 34 - Treppenlift).
42
Ohne Erfolg macht die Revision in diesem Zusammenhang geltend, für
einen Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG reiche die Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher in einem Teilbereich aus. Diese sei bereits im
Sinne des § 4 Nr. 1 UWG beeinträchtigt, wenn eine rationale Entscheidung über
eine erste Kontaktaufnahme mit den Beklagten zu 2 und 3 verhindert werde.
Dem kann nicht beigetreten werden. Die Revision zeigt schon nicht auf, dass
der Verbraucher bei der Entscheidung der Frage, ob er zu den Beklagten zu 2
und 3 Kontakt aufnehmen soll, keine rationale Entscheidung trifft.
43
bb) Das Berufungsgericht hat einen Verstoß gegen § 4 Nr. 3 UWG verneint, weil es an einer Verschleierung des Werbecharakters der geschäftlichen
Handlung fehlt. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
- 17 -
44
(1) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe den Besonderheiten
des Streitfalls nicht ausreichend Rechnung getragen. Diese bestünden in der
Verknüpfung von amtlicher Information und dem Anerbieten, zu den Beklagten
zu 2 und 3 Kontakt aufzunehmen.
45
(2) Dieses Vorbringen verhilft der Revision nicht zum Erfolg. Nach den
Feststellungen des Berufungsgerichts erkennt das angesprochene Publikum,
dass die Verlautbarungen der Beklagten zu 1 die Nachfrage nach Solaranlagen
wecken und diese zu den Beklagten zu 2 und 3 lenken soll. Dann wird der Werbecharakter der fraglichen Mitteilungen nicht verschleiert.
46
cc) Die Beklagten zu 2 und 3 haften nicht als Teilnehmer an dem Wettbewerbsverstoß der Beklagten zu 1. Auch eine Haftung der Beklagten zu 2
und 3 als Störer oder wegen Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht besteht nicht.
47
(1) Die Gehilfenhaftung setzt neben einer objektiven Beihilfehandlung
zumindest einen bedingten Vorsatz in Bezug auf die Haupttat voraus, der das
Bewusstsein der Rechtswidrigkeit einschließen muss (vgl. BGH, Urteil vom
22. Juni 2011 - I ZR 159/10, GRUR 2011, 1018 Rn. 24 = WRP 2011, 1469
- Automobil-Onlinebörse).
48
Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass im Streitfall
keine Anhaltspunkte dafür bestehen, die Beklagten zu 2 und 3 hätten zumindest
mit bedingtem Vorsatz und in dem Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehandelt.
49
(2) Eine Störerhaftung der Beklagten zu 2 und 3 im Zusammenhang mit
dem Wettbewerbsverstoß der Beklagten zu 1 kommt nicht in Betracht. Die Störerhaftung ist in Fällen des Verhaltensunrechts, um die es bei Wettbewerbsver-
- 18 -
stößen geht, ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08,
GRUR 2011, 152 Rn. 48 = WRP 2011, 223 - Kinderhochstühle im Internet).
50
(3) Schließlich scheidet auch eine Haftung der Beklagten zu 2 und 3 wegen Verletzung wettbewerbsrechtlicher Verkehrspflichten aus.
51
Einer Haftung unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht liegt der Gedanke zugrunde, dass derjenige,
der in seinem Verantwortungsbereich eine Gefahrenquelle schafft oder andauern lässt, die ihm zumutbaren Maßnahmen und Vorkehrungen treffen muss, die
zur Abwendung der daraus Dritten drohenden Gefahren notwendig sind. Wer
gegen eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht verstößt, ist Täter einer unlauteren geschäftlichen Handlung (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2007
- I ZR 18/04, BGHZ 173, 188 Rn. 36 - Jugendgefährdende Medien bei eBay).
52
Das Berufungsgericht hat zu Recht eine Haftung der Beklagten zu 2
und 3 wegen Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht verneint.
Entgegen der Ansicht der Revision traf die Beklagten zu 2 und 3 keine Pflicht
zur Prüfung, ob die Beklagte zu 1 gegen das Gebot zur neutralen und objektiven Amtsführung verstieß. Adressat des Gebots ist ausschließlich die Beklagte
zu 1. Dritte - wie hier die Beklagten zu 2 und 3 - sind regelmäßig nicht verpflichtet zu prüfen, ob eine öffentlich-rechtliche Körperschaft das ihr auferlegte Gebot
zur objektiven und neutralen Amtsführung beachtet. Sie können vielmehr
grundsätzlich darauf vertrauen, dass die öffentlich-rechtliche Körperschaft die
Einhaltung der Grenzen dieses Gebots in eigener Verantwortung prüft (vgl.
auch BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - I ZR 129/94, GRUR 1997, 313, 315 f.
= WRP 1997, 325 - Architektenwettbewerb).
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Der Senatsentscheidung "Kommunalversicherer" (BGH, Urteil vom 3. Juli
2008 - I ZR 145/05, BGHZ 177, 150) lässt sich nichts Abweichendes entneh-
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men. In jener Entscheidung war die Beklagte, ein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, zur Deckung des Versicherungsbedarfs von öffentlich-rechtlichen
Körperschaften gegründet worden, die maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftspolitik der Beklagten hatten. Zudem wusste und wollte die Beklagte,
dass die öffentlichen Auftraggeber sie ohne Ausschreibung mit Versicherungsdienstleistungen betrauten, und sie kannte auch die grundsätzliche Pflicht ihrer
Auftraggeber zur öffentlichen Ausschreibung dieser Dienstleistungen (vgl.
BGHZ 177, 150 Rn. 39 und 41 - Kommunalversicherer).
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Im Streitfall ist weder eine strukturelle Verbindung zwischen der Beklagten zu 1 einerseits und den Beklagten zu 2 und 3 andererseits gegeben noch ist
das Geschäftsmodell der Beklagten zu 2 und 3 auf den Absatz ihrer Produkte
unter Einschaltung öffentlich-rechtlicher Körperschaften ausgerichtet.
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b) Die Revision wendet sich vergeblich dagegen, dass das Berufungsgericht dem Kläger keine höheren Abmahnkosten als 1.005,40 € nebst Zinsen
gegen die Beklagte zu 1 zuerkannt hat.
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Das Berufungsgericht hat der Berechnung der Abmahnkosten einen Gegenstandswert von 37.500 € zugrunde gelegt. Das lässt keinen Rechtsfehler
erkennen. Vergeblich macht die Revision geltend, das Berufungsgericht hätte
im Hinblick auf die vom Kläger erzielten jährlichen Umsätze mit der Installation
von Photovoltaikanlagen in einer hohen sechsstelligen Größenordnung von einem Gegenstandswert von 200.000 € ausgehen müssen. Wie die Revision
nicht verkennt, hat der Tatrichter ein Ermessen bei der Bestimmung des Gegenstandswerts des Abmahnverfahrens (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2000
- I ZR 229/97, GRUR 2002, 187, 190 = WRP 2000, 1131 - Lieferstörung). Dass
das Berufungsgericht die Grenzen dieses Ermessens überschritten hat, ist nicht
ersichtlich. Die in dem fraglichen Produktbereich erzielten Jahresumsätze des
Klägers rechtfertigen keine Festsetzung eines höheren Gegenstandswerts des
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Abmahnverfahrens. Sie sind nur einer der Faktoren, die bei der Bemessung des
Gegenstandswerts zu berücksichtigen sind. Entscheidend ist das Interesse des
Klägers an der Unterbindung weiterer gleichartiger Verstöße, das maßgeblich
durch die Art des Verstoßes, insbesondere seine Gefährlichkeit und Schädlichkeit für die Träger der maßgeblichen Interessen, bestimmt wird (vgl. BGH, Urteil
vom 26. April 1990 - I ZR 58/89, GRUR 1990, 1052, 1053 - Streitwertbemessung). Dafür, dass das Berufungsgericht diesen Gegenstandswert rechtsfehlerhaft bestimmt hat, ist nichts ersichtlich.
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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Bornkamm
Büscher
Kirchhoff
Schaffert
Löffler
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 15.01.2010 - 13 O 63/09 OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 23.02.2011 - 6 U 29/10 -