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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								I ZR 42/10


								Verkündet am:

								6. Oktober 2011

								Führinger

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								Falsche Suchrubrik

								UWG § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1

								Stellt der Verkäufer eines Gebrauchtfahrzeugs sein Angebot auf einer Internethandelsplattform in eine Suchrubrik mit einer geringeren als der tatsächlichen

								Laufleistung des Pkw ein, so handelt es sich dabei grundsätzlich um eine unwahre Angabe im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG über das angebotene Fahrzeug.

								Zur Irreführung des Publikums ist die unzutreffende Einordnung aber nicht geeignet, wenn diese für einen durchschnittlich informierten und verständigen Leser bereits aus der Überschrift der Anzeige ohne weiteres hervorgeht, so dass

								das angesprochene Publikum nicht getäuscht wird.

								BGH, Urteil vom 6. Oktober 2011 - I ZR 42/10 - OLG Karlsruhe in Freiburg

								LG Freiburg


								-2-


								Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Oktober 2011 durch die Richter Prof. Dr. Büscher, Pokrant,

								Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler


								für Recht erkannt:


								Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats

								des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 4. Februar 2010 aufgehoben.


								Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Kammer für

								Handelssachen des Landgerichts Freiburg vom 12. Juni 2009 abgeändert.


								Die Klage wird abgewiesen.


								Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.


								Von Rechts wegen


								-3-


								Tatbestand:


								1


								Die Parteien handeln mit gebrauchten Kraftfahrzeugen, die sie unter anderem über die Internethandelsplattform m


								.de zum Kauf anbieten. Der


								Verkäufer eines Fahrzeugs kann über eine Eingabemaske verschiedene Kriterien, unter anderem den Kilometerstand, zu dem von ihm angebotenen Fahrzeug eingeben. Ein Kaufinteressent kann ebenfalls über eine Suchmaske

								Merkmale zu dem von ihm gesuchten Fahrzeug angeben und dadurch die

								Fahrzeugsuche einschränken. Hinsichtlich des Kilometerstands kann er sich für

								die Angabe "beliebig" oder eine bestimmte Zahl, beispielsweise 5.000 km,

								100.000 km oder 125.000 km, entscheiden.


								2


								Die Beklagte inserierte am 12. November 2008 auf m


								.de in der


								Rubrik "bis 5.000 km" ein Kraftfahrzeug mit folgender im Druck hervorgehobener Überschrift: "BMW 320 d Tou.* Gesamt-KM 112.970** ATM- 1.260 KM**EUR 17.800". Aus der anschließenden Fahrzeugbeschreibung ergab sich, dass

								der Pkw zum Angebotszeitpunkt einen Gesamtkilometerstand von 112.970 km

								aufwies und dass bei 111.708 km ein Austauschmotor eingebaut worden war,

								der nunmehr einen Kilometerstand von 1.260 km hatte.


								3


								Die Klägerin hat in der Einstellung des Pkws in eine Rubrik mit einer unzutreffenden Kilometerangabe eine wettbewerbsrechtlich relevante Irreführung

								des Verkehrs erblickt. Sie nimmt die Beklagte daher auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch.


								4


								Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Ansicht vertreten, die Unterlassungsklage sei schon wegen Rechtsmissbräuchlichkeit unzulässig, weil der von der Klägerin beauftragte Rechtsanwalt etwaige Wettbe-


								-4-


								werbsverstöße selbst ermittle und das Abmahngeschäft "in eigener Regie" betreibe. Im Übrigen scheide eine Irreführung aus, da die Leser des beanstandeten Angebots die tatsächliche Gesamtlaufleistung von 112.970 km sowohl aus

								der Anzeigenüberschrift als auch aus dem anschließenden Fließtext erkennen

								könnten.


								5


								Das Landgericht hat die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln

								verurteilt,


								6


								1.


								es zu unterlassen, für den Verkauf von Kraftfahrzeugen unter Angabe von

								Kilometerlaufleistungen zu werben, die niedriger sind als die tatsächlich

								gefahrenen Kilometer, wenn dies dazu führt, dass das Fahrzeug in eine

								günstigere Suchrubrik gerät als die, die dem Fahrzeug nach der Kilometerlaufleistung zusteht, wenn dies geschieht wie unter m .de am 12. November 2008;


								2.


								an die Klägerin 586 € nebst Zinsen zu zahlen.


								Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben.

								Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die

								Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage

								weiter.


								Entscheidungsgründe:


								7


								I. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsanspruch in Übereinstimmung mit dem Landgericht gemäß § 8 Abs. 1, §§ 3, 5

								Abs. 1 UWG für zulässig und begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:


								-5-


								8


								Die Unterlassungsklage sei zulässig. Der unstreitige Umstand, dass die

								Klägerin in einer Vielzahl von Fällen Konkurrenten abmahnen lasse und ihre

								Unterlassungsansprüche auch gerichtlich verfolge, wenn keine strafbewehrte

								Unterwerfungserklärung abgegeben werde, reiche für die Annahme einer missbräuchlichen Rechtsverfolgung nicht aus. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die

								Klägerin die Wettbewerbsverstöße in erster Linie aus Gewinninteresse verfolge.


								9


								Die Beklagte nehme durch die unwahre Kilometerangabe in der Rubrik

								"bis 5.000 km" eine irreführende Handlung vor. Das Angebot der Beklagten

								richte sich hauptsächlich an Verbraucher, die am Erwerb eines Pkw BMW der

								beworbenen Art interessiert seien. Für diesen Verkehrskreis gehöre die Laufleistung eines Fahrzeugs zu den maßgeblichen Entscheidungsgesichtspunkten.

								Die Beklagte habe hinsichtlich der Laufleistung des von ihr beworbenen Pkw im

								Kaufangebot zwar zutreffende Angaben gemacht. Die fehlerhafte Einstellung in

								die Rubrik "bis 5.000 km" sei jedoch trotz der Richtigstellung im eigentlichen

								(Verkaufs-)Angebot geeignet, potentielle Käufer in ihrer Kaufentscheidung relevant zu beeinflussen, weil sie durch die fehlerhafte Einordnung verleitet würden,

								sich überhaupt mit dem Angebot der Beklagten zu befassen. Die Beklagte verschaffe sich mit der Einordnung ihres Angebots in die Rubrik "bis 5.000 km"

								gerade auch gegenüber Mitbewerbern, die ebenfalls durch § 5 UWG geschützt

								würden, einen relevanten Vorteil. Das in Rede stehende Angebot der Beklagten

								erscheine auch bei allen Sucheingaben über 5.000 km. Sofern ein Verbraucher

								etwa Fahrzeuge "bis 100.000 km" aufrufe, werde das Angebot der Beklagten

								- und zwar nicht geordnet nach der Laufleistung, sondern nach dem Preis - in

								der Angebotsliste aufgeführt. In diesem Fall werde der angesprochene Interessent das Angebot der Beklagten trotz Überschreitung der eigentlich vorgegebenen Laufleistung zur Kenntnis nehmen und in seine Kaufentscheidung einbeziehen.


								-6-


								10


								II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage.


								11


								1. Der Unterlassungsantrag ist entgegen der Ansicht der Revision allerdings nicht wegen missbräuchlichen Verhaltens der Klägerin gemäß § 8 Abs. 4

								UWG unzulässig.


								12


								a) Das Berufungsgericht hat angenommen, einem Mitbewerber sei es

								grundsätzlich unbenommen, Konkurrenten im Falle von Wettbewerbsverstößen

								auch in größerer Anzahl abzumahnen und - sofern erforderlich - die Unterlassungsansprüche titulieren zu lassen. Eine umfangreiche Abmahntätigkeit sei für

								sich allein kein Indiz für einen Missbrauch. Es gebe keine Anhaltspunkte für die

								Annahme, dass die Geltendmachung der Ansprüche vorwiegend dazu diene,

								gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen

								oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Die Klägerin habe als

								Wettbewerberin grundsätzlich ein wirtschaftliches und wettbewerbspolitisches

								Interesse an der Rechtsverfolgung, wenn durch unrichtige Angaben auf einer

								Internetplattform die Suchstrategie unterlaufen werde. Der von der Klägerin beauftragte Rechtsanwalt betreibe das Abmahngeschäft auch nicht in eigener Regie. Insbesondere ermittle er nicht selbst Wettbewerbsverstöße, sondern werde

								seitens der Klägerin von einem vorliegenden Wettbewerbsverstoß in Kenntnis

								gesetzt. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.


								13


								b) Von einem Missbrauch im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG ist auszugehen,

								wenn sich der Gläubiger bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs

								von sachfremden Gesichtspunkten leiten lässt. Diese müssen allerdings nicht

								das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Ausreichend ist, dass die sachfremden

								Ziele überwiegen (BGH, Urteil vom 22. Oktober 2009 - I ZR 58/07, GRUR 2010,


								-7-


								454 Rn. 19 = WRP 2010, 640 - Klassenlotterie). Ein Anhaltspunkt für eine

								missbräuchliche Rechtsverfolgung kann sich unter anderem daraus ergeben,

								dass die Abmahntätigkeit in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zur

								gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden steht (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2000 - I ZR 237/98, GRUR 2001, 260, 261 = WRP 2001, 148 - Vielfachabmahner). Ein Indiz für ein missbräuchliches Vorgehen kann ferner darin gesehen werden, dass der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des

								Anspruchs überwiegend das für sich gesehen nicht schutzwürdige Ziel verfolgt,

								den Gegner mit möglichst hohen Prozesskosten zu belasten (vgl. BGH, Urteil

								vom 6. April 2000 - I ZR 76/98, BGHZ 144, 165, 170 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Für die Annahme einer missbräuchlichen Rechtsverfolgung

								kann ferner sprechen, dass der Abmahnende systematisch überhöhte Abmahngebühren oder Vertragsstrafen verlangt (vgl. OLG Jena, OLG-Rep. 2008,

								877, 878; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 8 Rn. 4.12; Fezer/

								Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 287).


								14


								Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht mit Recht

								angenommen, dass das Unterlassungsbegehren der Klägerin nicht wegen

								Rechtsmissbrauchs unzulässig ist. Der Umstand, dass die Klägerin nach dem

								Vortrag der Beklagten im Zeitraum von Juni 2008 bis Juni 2009 in 31 Fällen

								Abmahnverfahren gegen Kraftfahrzeughändler eingeleitet haben soll, steht der

								Beurteilung des Berufungsgerichts nicht entgegen. Die Beklagte hat keine Einzelheiten zu diesen Abmahnverfahren dargelegt, die eine Beurteilung der Abmahnungen und der ihnen zugrundeliegenden Verstöße erlauben. Unter diesen

								Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Abmahntätigkeit

								der Klägerin in keinem vernünftigen Verhältnis zu ihrer eigentlichen Geschäftstätigkeit gestanden und bei objektiver Betrachtung an der Verfolgung der Wettbewerbsverstöße kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse außer dem der


								-8-


								Gebührenerzielung bestanden hat (vgl. BGH, GRUR 2001, 260, 261 - Vielfachabmahner; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2007, 56, 57).


								15


								Eine andere Beurteilung ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision auch nicht daraus, dass die dem Abmahnschreiben vom 12. November 2008

								beigefügte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung einen Verzicht auf die

								Einrede des Fortsetzungszusammenhangs vorsah. Angesichts des grundsätzlich zu bejahenden berechtigten Interesses des unmittelbar Verletzten, ihn beeinträchtigende Wettbewerbsverstöße zu verfolgen, reicht dieser Umstand nicht

								aus, eine missbräuchliche Rechtsverfolgung anzunehmen.


								16


								Ein Anhaltspunkt für eine missbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs ergibt sich im Streitfall schließlich auch nicht aus dem Vortrag der Beklagten, der Prozessbevollmächtigte der Klägerin betreibe das Abmahngeschäft "in eigener Regie", was darauf schließen lasse, dass die Klägerin

								mit der Abmahntätigkeit sachfremde Interessen und Ziele verfolge, nämlich die

								Belastung der Mitbewerber mit möglichst hohen Kosten sowie die Erzielung von

								Einnahmen durch die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ermittelt die Klägerin etwaige Wettbewerbsverstöße selbst und teilt diese anschließend ihrem Prozessbevollmächtigten

								mit. Dieser wird erst tätig, wenn die Klägerin ihn von einem ihrer Meinung nach

								wettbewerbswidrigen Handeln eines Mitbewerbers in Kenntnis gesetzt hat. Der

								Testanruf des Prozessbevollmächtigten der Klägerin bei der Beklagten diente

								nach der Feststellung des Berufungsgerichts lediglich der Absicherung, ob das

								in Rede stehende Angebot tatsächlich von der Beklagten in das Internet eingestellt wurde. Dies lässt - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen

								hat - keinen Rückschluss darauf zu, die Abmahntätigkeit der Klägerin werde

								von ihrem Prozessbevollmächtigten "in eigener Regie" wahrgenommen. Da für

								den gegenteiligen Vortrag der Beklagten, auf den sich die Revision bezieht,


								-9-


								keine weiteren Anhaltspunkte bestehen, hatte das Berufungsgericht keine Veranlassung, dieser Frage von Amts wegen weiter nachzugehen (vgl. BGH, Urteil

								vom 4. Mai 2004 - XI ZR 40/03, BGHZ 159, 94, 99).


								17


								2. Die Revision rügt aber mit Erfolg, das Berufungsgericht habe zu Unrecht eine gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 UWG wettbewerbsrechtlich relevante Irreführung der Beklagten über die Laufleistung des von ihr angebotenen Pkw angenommen.


								18


								a) Eine Werbung ist nur dann irreführend, wenn sie geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über

								das Angebot hervorzurufen und die zu treffende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen. Die wettbewerbliche Erheblichkeit

								ist ein dem Irreführungstatbestand immanentes, spezifisches Relevanzerfordernis, das als eigenständige Bagatellschwelle eine zusätzliche Erheblichkeitsprüfung nach § 3 UWG ausschließt (BGH, Urteil vom 26. Februar 2009

								- I ZR 219/06, GRUR 2009, 888 Rn. 18 = WRP 2009, 1080 - Thermoroll, mwN;

								Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rn. 2.20 f. und 2.169).


								19


								b) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich

								das in Rede stehende Inserat der Beklagten in erster Linie an Verbraucher richtete, so dass es auf deren Verständnis vom Inhalt des Angebots ankommt.

								Richtig ist auch die Annahme, die Laufleistung eines Pkw gehöre zu den wesentlichen Entscheidungsgesichtspunkten für einen am Kauf eines Gebrauchtfahrzeugs interessierten Verbraucher.


								20


								aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte zur

								Laufleistung des von ihr beworbenen Pkw BMW im Verkaufsangebot wahre

								Angaben gemacht. Die genannten Daten - Gesamtkilometerstand 112.970,


								- 10 -


								Einbau eines Austauschmotors beim Kilometerstand 111.708 und Kilometerstand des Austauschmotors 1.260 - trafen zu und konnten von einem angemessen informierten, verständigen und situationsadäquat aufmerksamen

								Durchschnittsverbraucher auch ohne weiteres aus dem Text auf der Internethandelsplattform entnommen werden. Dabei hat das Berufungsgericht mit

								Recht berücksichtigt, dass es sich bei dem angebotenen Pkw im Preissegment

								von über 10.000 € um einen Gegenstand mit erheblichem Wert gehandelt hat.

								Die Werbung für eine höherwertige Ware oder Dienstleistung wird von einem

								durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher mit entsprechend

								größerer Aufmerksamkeit wahrgenommen als die Werbung für geringwertige

								Gegenstände des täglichen Bedarfs, die erfahrungsgemäß eher flüchtig zur

								Kenntnis genommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2003 - I ZR 212/00,

								GRUR 2003, 626, 627 = WRP 2003, 742 - Umgekehrte Versteigerung II; Urteil

								vom 17. März 2011 - I ZR 170/08, GRUR 2011, 1050 Rn. 24 = WRP 2011,

								1444 - Ford-Vertragspartner). Ein situationsadäquat aufmerksamer Durchschnittsverbraucher wird - wie das Berufungsgericht des Weiteren angenommen hat - auch den Widerspruch zwischen der Einordnung in die Suchrubrik

								"bis 5.000 km" und dem angebotenen Fahrzeug mit einer Gesamtlaufleistung

								von 112.970 km sofort erkennen. Er wird die Einstellung in die Suchrubrik "bis

								5.000 km" daher als versehentlich falsch oder als nur in Bezug auf den Austauschmotor zutreffend betrachten.


								21


								bb) Mit diesen Feststellungen des Berufungsgerichts steht seine Annahme nicht in Einklang, die unrichtige Einordnung sei geeignet, die vom Verbraucher zutreffende Kaufentscheidung zu Lasten der Wettbewerber - und damit

								auch zu Lasten der Klägerin - relevant zu beeinflussen. In dem Angebot des

								Fahrzeugs in der unrichtigen Rubrik liegt allerdings eine unwahre Angabe über

								dessen Laufleistung. Nach der Rechtsprechung des Senats kann es für die Annahme einer Irreführung genügen, dass sich ein Verbraucher aufgrund einer


								- 11 -


								irreführenden Angabe überhaupt oder jedenfalls näher mit dem Angebot befasst

								(vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 2003 - I ZR 252/01, GRUR 2004, 162, 163 =

								WRP 2004, 225 - Mindestverzinsung; Fezer/Peifer, UWG, 2. Aufl., § 5 Rn. 206).

								Das gilt jedoch dann nicht, wenn der mit der Werbung Angesprochene sofort

								anhand der Textüberschrift erkennt, dass die Werbung in eine nicht dazu passende Rubrik eingestellt wurde (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 1991

								- I ZR 134/90, GRUR 1991, 772, 773 - Anzeigenrubrik I). Dies hat das Berufungsgericht hier indes gerade festgestellt, da es davon ausgegangen ist, dem

								angemessen aufmerksamen Verbraucher werde der Widerspruch "ins Auge

								springen".


								22


								cc) Zudem hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, dass ein

								Verbraucher, der die Suchrubrik "bis 5.000 km" aufsucht, grundsätzlich nur an

								kurzzeitig genutzte "Neuwagen" interessiert ist. Der weit überwiegende Teil des

								Publikums mit der Suchstrategie "bis 5.000 km" wird daher, wenn die Anzeige

								der Beklagten erscheint, dieses Angebot sogleich verwerfen, jedenfalls nicht

								ernsthaft in Erwägung ziehen, weil es von vornherein nicht zum eigenen Kaufinteresse passt. Auch das spricht gegen die Annahme des Berufungsgerichts,

								durch die Einstellung des in Rede stehenden Angebots in die Suchrubrik "bis

								5.000 km" verschaffe sich die Beklagte gerade auch gegenüber Mitbewerbern

								einen relevanten Vorteil.


								23


								dd) Der Umstand, dass das Angebot der Beklagten nicht nur in der Suchrubrik "bis 5.000 km", sondern beispielsweise auch in der Rubrik "bis

								100.000 km" erscheint, rechtfertigt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine andere Beurteilung. Sollte ein Kaufinteressent das von der Beklagten angebotene Gebrauchtfahrzeug deswegen in seine Kaufentscheidung miteinbeziehen, weil dieses mit einem Austauschmotor mit relativ geringer Laufleistung ausgestattet war, reichte dies für die Annahme einer relevanten Irrefüh-


								- 12 -


								rung nicht aus. Eine solche liegt nur dann vor, wenn sich der angesprochene

								Verkehr gerade aufgrund der irreführenden Angabe näher mit dem Angebot

								befasst (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 1999 - I ZR 149/97, GRUR 2000, 239,

								241 = WRP 2000, 92 - Last-Minute-Reise). Die Angaben betreffend den Einbau

								des Austauschmotors und dessen Laufleistung waren nach den Feststellungen

								des Berufungsgerichts jedoch zutreffend.


								24


								3. Zu der Frage, ob die Einstellung eines Gebrauchtfahrzeugs in eine

								günstigere Rubrik unter dem Gesichtspunkt einer unzumutbaren Belästigung

								(§ 7 UWG) der Internetnutzer wettbewerbsrechtlich unlauter ist, hat das Berufungsgericht nichts festgestellt, ohne dass die Revisionserwiderung Vortrag der

								Klägerin als übergangen rügt.


								25


								4. Da der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen

								die Beklagte auch nicht nach dem zur Zeit der Veröffentlichung der Anzeige

								geltenden § 5 Abs. 1 UWG aF zusteht, hat sie keinen Anspruch aus § 12 Abs. 1

								Satz 2 UWG auf Erstattung der Abmahnkosten.


								26


								III. Die Klage erweist sich danach als unbegründet. Dementsprechend ist

								das Urteil des Berufungsgerichts auf die Revision der Beklagten aufzuheben.

								Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, hat der Senat in der Sache

								selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage ist unter Abänderung des

								landgerichtlichen Urteils abzuweisen.


								- 13 -


								27


								Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.


								Büscher


								Pokrant


								Kirchhoff


								Schaffert


								Löffler


								Vorinstanzen:

								LG Freiburg, Entscheidung vom 12.06.2009 - 10 O 5/09 OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 04.02.2010 - 4 U 141/09 -