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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 164/09
Verkündet am:
10. Februar 2011
Führinger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
BGHZ:
BGHR:
ja
nein
ja
Double-opt-in-Verfahren
UWG § 7 Abs. 2 Nr. 2
a) Die Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, wonach Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern generell nur nach deren vorheriger ausdrücklicher Einwilligung zulässig ist (sog. "opt-in"), steht mit dem Unionsrecht im Einklang.
b) Für den Nachweis des Einverständnisses ist es erforderlich, dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers
vollständig dokumentiert, was im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit eines
Ausdrucks voraussetzt.
c) Durch eine Bestätigungsmail im elektronischen Double-opt-in-Verfahren wird
weder ein Einverständnis des Verbrauchers mit Werbeanrufen belegt, noch
führt sie für sich allein zu einer Beweiserleichterung zugunsten des Werbenden.
d) Will sich der Verbraucher auch nach Bestätigung seiner E-Mail-Adresse im
Double-opt-in-Verfahren darauf berufen, dass er die unter dieser Adresse
abgesandte Einwilligung in E-Mail-Werbung nicht abgegeben hat, trägt er dafür die Darlegungslast.
e) Kann der Verbraucher darlegen, dass die per E-Mail übermittelte Bestätigung
nicht von ihm stammt, war die Werbezusendung auch dann wettbewerbswidrig, wenn die E-Mail-Adresse im Double-opt-in-Verfahren gewonnen wurde
(im Anschluss an BGH, Urteil vom 11. März 2004 - I ZR 81/01, GRUR 2004,
517 - E-Mail-Werbung I).
BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 164/09 - OLG Dresden
LG Dresden
-2-
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Februar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 22. September 2009 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Revision trägt die Beklagte mit Ausnahme der Kosten der Streithilfe, die die Streithelferin trägt.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
1
Die Klägerin, die Verbraucherzentrale Sa.
e.V., begehrt von der be-
klagten Krankenversicherung Zahlung einer Vertragsstrafe und Unterlassung
wegen unzulässiger Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern.
2
Die Klägerin forderte die beklagte Krankenkasse mit Schreiben vom
3. April 2003 auf, es strafbewehrt zu unterlassen, Mitglieder anderer Krankenkassen ohne deren ausdrückliches Einverständnis zu Werbezwecken anzurufen. Die Beklagte gab die Unterlassungserklärung unter dem Vorbehalt ab, "so-
-3-
fern für derartige Anrufe kein den Anforderungen der jeweils aktuellen Rechtsprechung zur Telefonwerbung entsprechendes Einverständnis vorliegt". Unter
dem 28. April 2003 erklärte die Klägerin die Annahme der Unterlassungserklärung unter Berücksichtigung ihrer Rechtsausführungen in dem Annahmeschreiben.
3
Im Rahmen einer Telefonaktion zur Gewinnung neuer Mitglieder für die
Beklagte, die diese durch ein beauftragtes Unternehmen durchführen ließ, wurde im November 2007 auch die Justitiarin der Klägerin, Rechtsanwältin D., angerufen. Nachdem die Beklagte auf die daraufhin erfolgte Abmahnung die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung und die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 5.100 € abgelehnt hatte, hat die Klägerin Zahlungs- und
Unterlassungsklage erhoben.
4
Nach Rechtshängigkeit hat am 9. September 2008 ein Telefondienstleistungsunternehmen im Auftrag der Beklagten bei Herrn Michael S. angerufen,
um ihn zu einem Versicherungswechsel zur Beklagten zu bewegen.
5
Die Beklagte hatte die Kontaktdaten von Frau D. und Herrn S. von ihrer
Streithelferin erhalten. Diese erlangt Angaben zu Adresse, E-Mail-Anschrift,
Telefonnummer und Geburtsdatum von Verbrauchern im Rahmen von OnlineGewinnspielen. So konnte auf einem Gewinnspielformular der Internetseite
www.<...>.be
ein
Feld
markiert werden,
dem
die
Formulierung folg-
te:
Ich erkläre mich damit einverstanden, dass meine Angaben für Marketingzwecke verwendet werden dürfen und ich per Post, Telefon, SMS oder E-Mail von
<...>.be oder von Dritten interessante Informationen erhalte.
-4-
6
Auf
der
Internetseite
www.<...>.com
lautete
die
entsprechende
Formulierung des Gewinnspielformulars:
Ich akzeptiere die AGB und bin damit einverstanden, von S. und deren
Partnern (u.a. A.
) telefonisch, postalisch und per E-Mail interessante Informationen (zu) erhalten (u.a. Telekommunikation, Energie [Strom/Gas] und
Gesundheit).
7
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
1. an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 10.350 € zuzüglich Zinsen zu zahlen;
2. es unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, im
geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Verbraucher zu Werbezwecken ohne deren Einverständnis zum Zwecke der Kundenakquise anzurufen.
8
Die Beklagte hat behauptet, die Einwilligung von Frau D. und Herrn S. in
die Werbeanrufe in einem "Double-opt-in-Verfahren" erhalten zu haben. Frau D.
habe
am
www.<...>.be
23. November
teilgenommen
2006
und
an
dem
unter
Gewinnspiel
anderem
ihre
"Wein"
unter
Telefonnum-
mer angegeben. Außerdem habe sie das nicht vorbelegte Feld mit der Einverständniserklärung sowie das Feld "teilnehmen" markiert. Darauf sei ihr unter der
angegebenen Adresse eine E-Mail mit einem Link zur Bestätigung zugegangen,
dass sie sich für das Gewinnspiel eingetragen habe. Frau D. habe diese Bestätigung durch Markieren des Links abgegeben. Bei Herrn S., der am
22. Dezember 2007 an dem Gewinnspiel "Musica" unter www.<...>.com
teilgenommen habe, verhalte es sich entsprechend.
9
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung
der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Re-
-5-
vision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. Die Klägerin
beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
10
I. Das Berufungsgericht hat die Klage für begründet erachtet, weil die Beklagte ihre Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der erforderlichen Einwilligung der Verbraucher in die Werbeanrufe nicht erfüllt habe. Dazu hat es ausgeführt:
11
Der Unterlassungsantrag sei ausreichend bestimmt. Die Klägerin habe
hinreichend deutlich gemacht, dass sie sich mit ihrem Unterlassungsbegehren
an der konkreten Verletzungshandlung orientiere.
12
Das Double-opt-in-Verfahren sei zwar durchaus geeignet, Darlegung und
Nachweis einer Einwilligung in den Empfang von Werbemails zu erleichtern.
Die Beklagte habe aber nicht nachvollziehbar aufgezeigt, dass bei den Angerufenen überhaupt ein wirksames Double-opt-in-Verfahren durchgeführt worden
sei. Die von ihr vorgelegten Unterlagen und angebotenen Beweise ermöglichten
keine Zuordnung einer Einverständniserklärung zu den angerufenen Verbrauchern. Zudem werde beim Double-opt-in-Verfahren nur die Identität von Empfängerkonto und Senderkonto geprüft. Diese Sicherheitssperre erlaube es dem
Inhaber einer E-Mail-Adresse, die Zusendung von Werbemails zu verhindern,
wenn seine Adresse missbräuchlich in einem Formular eingetragen worden sei.
Die Richtigkeit der eingetragenen Telefonnummer werde mit der Bestätigungsmail ("Check-Mail") aber nicht überprüft.
-6-
13
Unabhängig davon seien die verwendeten formularmäßigen Einverständniserklärungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen unzulässig, da sie
gegen das Transparenzgebot verstießen und die Verbraucher unangemessen
benachteiligten.
14
Zwischen den Parteien sei auch ein vertragsstrafebewehrter Unterlassungsvertrag zustande gekommen. Aufgrund der Telefonanrufe bei Frau D. und
Herrn S. habe die Beklagte zwei Vertragsstrafen verwirkt. Sie habe nach § 278
BGB für das schuldhafte Verhalten ihrer Erfüllungsgehilfen einzustehen.
15
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision ist unbegründet. Das
Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Klägerin der geltend
gemachte Unterlassungs- und Zahlungsanspruch gegen die Beklagte aus § 8
Abs. 1 und 3 Nr. 2, § 7 Abs. 1 und 2 Nr. 2 UWG sowie aus dem mit der Beklagten abgeschlossenen Unterlassungsvertrag zusteht.
16
1. Der Unterlassungsantrag der gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugten Klägerin und die entsprechende Urteilsformel der angefochtenen Entscheidung sind hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2, § 313 Abs. 1 Nr. 4
ZPO). Diese Frage ist auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfen
(vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2000 - I ZR 28/98, BGHZ 144, 255, 263
- Abgasemissionen; Urteil vom 16. November 2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007,
607 Rn. 15 = WRP 2007, 775 - Telefonwerbung für "Individualverträge").
17
a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der
Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht
-7-
überlassen bleibt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2003 - I ZR 259/00,
BGHZ 156, 1, 8 f. - Paperboy; Urteil vom 24. Februar 2005 - I ZR 128/02,
GRUR 2005, 604, 605 = WRP 2005, 739 - Fördermittelberatung; BGH, GRUR
2007, 607 Rn. 16 - Telefonwerbung für "Individualverträge"). Aus diesem Grund
sind insbesondere Unterlassungsanträge, die lediglich den Wortlaut eines Gesetzes wiederholen, grundsätzlich als zu unbestimmt und damit unzulässig anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1999 - I ZR 189/97, GRUR 2000,
438, 440 = WRP 2000, 389 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge;
Urteil vom 12. Juli 2001 - I ZR 261/98, GRUR 2002, 77, 78 = WRP 2002, 85
- Rechenzentrum; BGH, GRUR 2007, 607 Rn. 16 - Telefonwerbung für "Individualverträge"). Abweichendes kann dann gelten, wenn entweder bereits der
gesetzliche Verbotstatbestand selbst entsprechend eindeutig und konkret gefasst oder der Anwendungsbereich einer Rechtsnorm durch eine gefestigte
Auslegung geklärt ist, sowie auch dann, wenn der Kläger hinreichend deutlich
macht, dass er nicht ein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht,
sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert. Die Bejahung der Bestimmtheit setzt in solchen Fällen allerdings grundsätzlich voraus, dass zwischen den Parteien kein Streit besteht, dass das beanstandete Verhalten das fragliche Tatbestandsmerkmal erfüllt.
18
b) Der Bundesgerichtshof hat bisher offengelassen, ob der in § 7 Abs. 2
Nr. 2 Altern. 1 UWG geregelte Fall unlauteren Verhaltens schon selbst als hinreichend eindeutig und konkret gefasst angesehen werden kann, um ohne weitere Konkretisierung in den Antrag übernommen zu werden (BGH, GRUR 2007,
607 Rn. 17 - Telefonwerbung für "Individualverträge"; BGH, Urteil vom
5. Oktober 2010 - I ZR 46/09, GRUR 2011, 433, Rn. 13 = WRP 2011, 576
- Verbotsantrag bei Telefonwerbung; für eine hinreichende Bestimmtheit der
Norm: OLG Hamm, MMR 2007, 54; Urteil vom 30. Juni 2009 - 4 U 54/09, juris
-8-
Rn. 34; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 12 Rn. 2.40; Mankowski
in Fezer, UWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 222). Diese Frage bedarf auch im Streitfall keiner Entscheidung.
19
Der Unterlassungsantrag der Klägerin lehnt sich zwar mit der Formulierung "Verbraucher zu Werbezwecken ohne deren Einverständnis … anzurufen"
an den Text des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG 2004 an. Er ist gegenüber dem
Gesetzeswortlaut aber dadurch konkretisiert, dass er mit den Worten "zum
Zwecke der Kundenakquise" auf die beanstandete Verletzungsform Bezug
nimmt, bei der es der Beklagten um die Gewinnung neuer Kunden geht. Die
Klägerin macht geltend, dass sich die angerufenen Verbraucher nicht mit den
Werbeanrufen einverstanden erklärt hätten,
weil sie
an
den
Online-
Gewinnspielen nicht teilgenommen und daher auch keine Bestätigungsmails
erhalten oder abgesandt hätten. Die aus der für die Fassung des Klageantrags
maßgeblichen Sicht der Klägerin charakteristische Verletzungsform ist daher
ein Werbeanruf bei Verbrauchern zur Kundenakquise ohne deren Einverständnis nicht dagegen die Erlangung der Kontaktdaten in einem - jedenfalls für die
Gewinnung von Telefonnummern - von der Klägerin für unzulässig gehaltenen
Double-opt-in-Verfahren. Dementsprechend ist es der Klägerin nicht möglich,
die Verletzungsform durch Aufnahme weiterer Merkmale der Verletzungshandlung in den Klageantrag näher zu konkretisieren. Gegen den Unterlassungsantrag bestehen unter diesen Umständen keine Bedenken.
20
2. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die
zum Zeitpunkt der Entscheidung maßgeblichen Bestimmungen des Gesetzes
gegen den unlauteren Wettbewerb anzuwenden. Der auf Wiederholungsgefahr
gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswid-
-9-
rig war (BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 23/08, GRUR 2010, 652 Rn. 10
= WRP 2010, 872 - Costa del Sol).
21
a) Der Kläger hat sein Unterlassungsbegehren auf nicht erbetene Anrufe
gestützt, die Mitte November 2007 und Anfang September 2008 erfolgten. Zu
diesem Zeitpunkt beurteilte sich die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von
Werbung gegenüber Verbrauchern durch Telefonate nach § 7 Abs. 2 Nr. 2
Fall 1 UWG in der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes
gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (UWG 2004). Durch die
UWG-Novelle 2008 wurde § 7 Abs. 2 UWG 2004 dahingehend geändert, dass
die dort aufgeführten Beispielsfälle stets eine unzumutbare Belästigung darstellen. Darüber hinaus wurde das in § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG enthaltene Erfordernis der Einwilligung mit Wirkung am 4. August 2009 durch das Gesetz vom
29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2413) durch das der vorherigen ausdrücklichen Einwilligung ersetzt.
22
b) Die genannten Gesetzesänderungen wirken sich im Streitfall nicht aus.
Durch die Bestimmung in § 7 Abs. 2 UWG 2008, der zufolge die in dieser Vorschrift aufgeführten Beispielsfälle "stets" eine unzumutbare Belästigung darstellen, wird klargestellt, dass die Bagatellklausel des § 3 UWG nicht anwendbar
ist. Nach der Rechtsprechung des Senats schloss eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 2 UWG 2004 einen Bagatellverstoß von vornherein
aus (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 27/08, GRUR 2010, 939 Rn. 18
= WRP 2010, 1249 - Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel). Die mit
Wirkung ab 4. August 2009 eingetretene Gesetzesänderung, wonach nur eine
ausdrückliche Einwilligung ausreicht, ist im Streitfall ohne Belang, weil der Begriff der Einwilligung als solcher keine Änderung erfahren hat und eine konkludente Einwilligung nicht in Rede steht.
- 10 -
23
3. Entgegen der Ansicht der Revision steht § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG mit
dem Unionsrecht im Einklang.
24
a) Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für
elektronische Kommunikation) erlaubt ausdrücklich mitgliedstaatliche Regelungen, nach denen Telefonwerbung ohne Einwilligung des betroffenen Teilnehmers nicht gestattet ist (sog. "opt-in"). Von dieser Regelungsmöglichkeit hat der
deutsche Gesetzgeber Gebrauch gemacht (vgl. Begründung des ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb,
BT-Drucks. 16/1045, S. 29). § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG verstößt auch nicht gegen
die Richtlinie 2005/29/EG (Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 124;
Mankowski in Fezer aaO § 7 Rn. 25; Seichter/Witzmann, WRP 2007, 699, 701;
Tonner/Reich, VuR 95, 97; aA Bernreuther, WRP 2009, 390, 398; Engels/Brunn, GRUR 2010, 886, 888 ff.).
25
b) Allerdings wurden die Regeln über unlautere Geschäftspraktiken von
Unternehmen gegenüber Verbrauchern mit der Richtlinie 2005/29/EG auf Gemeinschaftsebene vollständig harmonisiert. Dabei stellt Anhang I der Richtlinie
eine erschöpfende Liste der Geschäftspraktiken auf, die nach ihrem Art. 5
Abs. 5 "unter allen Umständen" als unlauter anzusehen sind. Nur diese Geschäftspraktiken können daher ohne eine Beurteilung des Einzelfalls anhand
der Bestimmungen der Art. 5 bis 9 der Richtlinie 2005/29/EG als unlauter gelten
(vgl. EuGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - C-304/08, GRUR 2010, 244 Rn. 41,
45 = WRP 2010, 232 - Plus Warenhandelsgesellschaft; Urteil vom 9. November
2010 - C-540/08, GRUR 2011, 76 Rn. 30, 34 ff. = WRP 2011, 45 - Mediaprint),
weil das Merkmal der Unlauterkeit bereits in ihrem Tatbestand enthalten ist.
Nach dem ersten Satz der Nummer 26 des Anhangs I der Richtlinie ist allein
das hartnäckige und unerwünschte Ansprechen von Kunden über Telefon, Fax,
- 11 -
E-Mail oder sonstige für den Fernabsatz geeignete Medien unter allen Umständen unlauter.
26
c) Dies gilt gemäß Satz 2 dieser Bestimmung jedoch "unbeschadet des
Artikels 10 der Richtlinie 97/7/EG sowie der Richtlinien 95/46/EG und
2002/58/EG". Dadurch wird insoweit nicht etwa ein Vorrang der Richtlinie
2005/29/EG angeordnet (aA Engels/Brunn, GRUR 2010, 886, 888). Die genannten Vorschriften - und damit insbesondere auch Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG - behalten vielmehr ohne Einschränkung durch die Richtlinie
2005/29 EG weiterhin Gültigkeit. Diese schon nach dem Wortlaut gebotene
Auslegung wird durch die beiden letzten Sätze des Erwägungsgrunds 14 dieser
Richtlinie bestätigt. Danach sollte die Richtlinie 2005/29/EG
das bestehende Gemeinschaftsrecht unberührt lassen, das den Mitgliedstaaten
ausdrücklich die Wahl zwischen mehreren Regelungsoptionen für den Verbraucherschutz auf dem Gebiet der Geschäftspraktiken lässt. Die vorliegende Richtlinie sollte insbesondere Artikel 13 Absatz 3 der Richtlinie 2002/58/EG … unberührt lassen.
27
Die Regelung in Nr. 26 des Anhangs I der Richtlinie 2005/29/EG wird bei
weiterer Zulässigkeit der "Opt-in"-Lösung im Recht der Mitgliedstaaten keineswegs überflüssig. Sie behält ihren Anwendungsbereich für die Mitgliedstaaten,
in denen in Anwendung der zweiten Regelungsoption des Art. 13 Abs. 3 der
Richtlinie 2002/58/EG Telefonwerbung nur dann unzulässig ist, wenn sie sich
an Teilnehmer richtet, die ihr widersprochen haben ("Opt-out"-Lösung).
28
d) Das Auslegungsergebnis einer Fortgeltung des Art. 13 Abs. 3 der
Richtlinie 2002/58/EG ist nach Wortlaut, Systematik und Zweck der maßgeblichen unionsrechtlichen Vorschriften so eindeutig, dass es keiner Vorlage an
den Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung nach Art. 267
AEUV bedarf.
- 12 -
29
4. Die Beklagte hat unstreitig bei Frau D. und Herrn S. zu Werbezwecken
anrufen lassen. Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass die dafür erforderliche Einwilligung von diesen Verbrauchern nicht
erteilt worden ist.
30
a) Für die Einwilligung trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast
(vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2004 - I ZR 81/01, GRUR 2004, 517, 519 =
WRP 2004, 731 - E-Mail-Werbung I). Sie muss jeweils konkret in der Person
des Angerufenen vorliegen. Das Berufungsgericht hat deshalb mit Recht angenommen, dass es nicht genügt, dass die Beklagte nach ihrer Darstellung allgemein Werbeanrufe nicht unverlangt durchführen lässt.
31
Für den Nachweis des Einverständnisses ist es erforderlich, dass der
Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers
vollständig dokumentiert. Im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung setzt das deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit voraus, sie auszudrucken. Die Speicherung ist dem Werbenden ohne weiteres
möglich und zumutbar. Verfahren, bei denen unklar ist, ob eine Einverständniserklärung tatsächlich von dem angerufenen Verbraucher stammt, sind für den
erforderlichen Nachweis ungeeignet.
32
b) Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass Frau D. oder Herr S. überhaupt
an den Online-Gewinnspielen "Wein" bzw. "Musica" teilgenommen haben, bei
denen sie ihr Einverständnis mit Werbeanrufen erklärt haben sollen. Die Vorlage des Ausdrucks eines Online-Gewinnspielformulars ohne Eintragungen und
des an "Frau Mustermann" adressierten Musters einer Bestätigungsmail hat
das Berufungsgericht zutreffend als unergiebig angesehen. Dasselbe gilt für die
Auflistung der angeblich eingetragenen Daten, die auch eine IP-Nummer ent-
- 13 -
hält. Denn weder lässt sich die IP-Nummer den angerufenen Verbrauchern zuordnen, noch ist ersichtlich, dass die übrigen Daten von diesen angegeben
wurden. Insbesondere haben die Beklagte und ihre Streithelferin keinen Ausdruck einer Bestätigungsmail vorgelegt, die unter der E-Mail-Adresse von Frau
D. oder Herrn S. abgesandt wurde. Erst recht ergibt sich aus den von der Beklagten eingereichten Unterlagen nicht, dass sich die beiden Verbraucher durch
Ankreuzen des entsprechenden Feldes in dem Gewinnspielformular mit Telefonwerbung einverstanden erklärt haben.
33
In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler
davon abgesehen, den Zeugen C.
R.
zu hören. Die Beklagte konnte
den ihr obliegenden Nachweis des Einverständnisses durch diesen Zeugen
nicht führen. Der Zeuge R.
war allein für die ordnungsgemäße Durchführung
des Double-opt-in-Verfahrens benannt. Konkrete Angaben dazu, ob Frau D.
oder Herr S. überhaupt an den Online-Gewinnspielen "Wein" bzw. "Musica"
teilgenommen und dabei ihr Einverständnis mit Werbeanrufen erklärt haben,
waren dem Zeugen von vornherein nicht möglich. Die Angabe, über welche IPNummer an dem Gewinnspiel teilgenommen wurde, ist dafür unergiebig. Die
Aussage des Zeugen konnte die erforderliche konkrete Dokumentation des Einverständnisses deshalb nicht ersetzen.
34
c) Unerheblich ist, ob die Beklagte oder die für sie tätigen Dienstleister
überhaupt Angaben über die Zuordnung einer konkreten IP-Nummer zu einem
bestimmten Computer für einen bestimmten Zeitpunkt erhalten können. Ohne
Bedeutung ist auch, dass eine solche Zuordnung jedenfalls nach sechs Monaten nicht mehr möglich ist, weil die entsprechenden Daten nach Ablauf bestimmter Fristen gelöscht werden. Es ist Sache der Beklagten, für eine ausreichende Dokumentation des Einverständnisses von Verbrauchern mit Werbeanrufen Sorge zu tragen. Verwendet sie für Werbeanrufe Adressdaten, für die ein
- 14 -
Einverständnis der Verbraucher nicht oder nicht ausreichend dokumentiert ist,
hat sie die sich daraus ergebenden rechtlichen Folgen zu tragen.
35
d) Unter diesen Umständen stellt sich von vornherein nicht die von der
Revision aufgeworfene Frage, ob es zu einer Umkehrung der Darlegungs- und
Beweislast oder jedenfalls einer Beweiserleichterung entsprechend den
Grundsätzen der sekundären Darlegungslast führen kann, wenn die Einwilligung eines Verbrauchers in Telefonanrufe zu Werbezwecken in einem Doubleopt-in-Verfahren eingeholt wurde.
36
5. Im Übrigen kann ein elektronisch durchgeführtes Double-opt-inVerfahren ein tatsächlich fehlendes Einverständnis von Verbrauchern mit Werbeanrufen nicht ersetzen.
37
a) Geht ein Teilnahmeantrag elektronisch ein, so kann dessen Absender
durch eine E-Mail um Bestätigung seines Teilnahmewunsches gebeten werden.
Nach Eingang der erbetenen Bestätigung kann angenommen werden, dass der
Antrag tatsächlich von der angegebenen E-Mail-Adresse stammt. Hat der Verbraucher durch Setzen eines Häkchens in dem Teilnahmeformular bestätigt,
dass er mit der Übersendung von Werbung einverstanden ist, ist grundsätzlich
hinreichend dokumentiert, dass er in E-Mail-Werbung an diese E-Mail-Adresse
ausdrücklich eingewilligt hat (vgl. LG Berlin, K & R 2007, 430, 431; LG Essen,
GRUR 2009, 353, 354 mit zustimmender Anmerkung Klinger; LG München I,
K & R 2009, 824). Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Werbende mit
einem solchen Verfahren ausreichend sichergestellt, dass es nicht aufgrund
von Falscheingaben zu einer Versendung von E-Mail-Werbung kommt (vgl.
BGH, GRUR 2004, 517, 519 - E-Mail-Werbung I).
- 15 -
38
Das schließt es aber nicht aus, dass sich der Verbraucher auch nach Bestätigung seiner E-Mail-Adresse im Double-opt-in-Verfahren noch darauf berufen kann, dass er die unter dieser Adresse abgesandte Einwilligung in E-MailWerbung nicht abgegeben hat - etwa mit der Begründung, bei der E-MailAdresse, unter der die Bestätigung versandt worden sei, handele es sich nicht
um die seine; er habe auch keinen Zugang zu dieser Adresse. Dafür trägt er
allerdings die Darlegungslast. Kann der Verbraucher darlegen, dass die Bestätigung nicht von ihm stammt, war die Werbezusendung auch dann wettbewerbswidrig, wenn die E-Mail-Adresse im Double-opt-in-Verfahren gewonnen
wurde.
39
b) Um die Bedeutung einer Bestätigungsmail im elektronischen Doubleopt-in-Verfahren für das Einverständnis des Verbrauchers mit Werbeanrufen zu
bestimmen, ist demgegenüber zu berücksichtigen, dass kein notwendiger Zusammenhang zwischen der E-Mail-Adresse, unter der der Teilnahmeantrag abgesandt wurde, und der in ihm angegebenen Telefonnummer besteht. So kann
es zahlreiche Gründe dafür geben, dass eine falsche Telefonnummer in ein Online-Teilnahmeformular eingetragen wird. Sie reichen von der versehentlichen
Falscheingabe über den vermeintlich guten Dienst, eine andere Person für ein
Gewinnspiel anzumelden, bis zur Angabe der elterlichen Telefonnummer durch
Minderjährige. Nicht auszuschließen ist ferner die bewusste Falscheingabe in
Belästigungs- und Schädigungsabsicht oder sogar durch den tatsächlichen Inhaber der E-Mail-Adresse, um gerade nicht selbst zu Werbezwecken angerufen
zu werden. Insgesamt liegt eine fehlerhafte Angabe einer Telefonnummer bei
derartigen Online-Formularen keinesfalls fern.
40
Der durch den Absender elektronisch bestätigte Eingang eines OnlineFormulars mit Angabe einer Telefonnummer reicht unter diesen Umständen als
Nachweis eines Einverständnisses in Werbeanrufe nicht aus. Er kann auch bei
- 16 -
Telefonwerbung, anders als bei E-Mail-Werbung, für sich allein keine Beweiserleichterung zugunsten des Werbenden begründen. Vielmehr trägt der Werbende auch die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Telefonanschluss der
E-Mail-Adresse, unter der die Bestätigung abgesandt wurde, zuzuordnen ist. Ist
das allerdings der Fall, obliegt es wieder dem Verbraucher darzulegen, dass er
dennoch kein Einverständnis mit Werbeanrufen erklärt hat.
41
Unter Berücksichtigung der vom Gesetzgeber anerkannten besonderen
Lästigkeit der Telefonwerbung für Verbraucher werden die Werbemöglichkeiten
durch diese Anforderungen an ein wirksames Einverständnis nicht unverhältnismäßig eingeschränkt.
42
6. Die Annahme des Berufungsgerichts, zwischen den Parteien sei ein
wirksamer vertragsstrafebewehrter Unterlassungsvertrag abgeschlossen worden, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision erhebt insoweit auch
keine Rügen.
- 17 -
43
III. Danach ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97
Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Bornkamm
Büscher
Kirchhoff
Schaffert
Koch
Vorinstanzen:
LG Dresden, Entscheidung vom 08.04.2009 - 42 HKO 42/08 OLG Dresden, Entscheidung vom 22.09.2009 - 14 U 721/09 -