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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								I ZR 150/01


								Verkündet am:

								2. Oktober 2003

								Walz

								Justizamtsinspektor

								als Urkundsbeamter

								der Geschäftsstelle


								in dem Rechtsstreit

								Nachschlagewerk:

								BGHZ

								:

								BGHR

								:


								ja

								ja

								ja

								Marktführerschaft


								UWG § 3; ZPO §§ 291, 286 B

								a) Die Frage, wie die angesprochenen Verkehrskreise eine bestimmte Werbung

								verstehen, kann nicht i.S. von § 291 ZPO offenkundig sein, weil sich die Feststellung der Verkehrsauffassung auf Erfahrungswissen stützt, § 291 ZPO indessen nur Tatsachen und nicht Erfahrungssätze betrifft (Aufgabe von BGH,

								Urt. v. 29.3.1990 – I ZR 74/88, GRUR 1990, 607 = WRP 1990, 699 – Meister-Kaffee).

								b) Der Richter kann das Verkehrsverständnis ohne sachverständige Hilfe beurteilen, wenn er aufgrund seines Erfahrungswissens selbst über die erforderliche Sachkunde verfügt. Dies wird im allgemeinen der Fall sein, wenn er selbst

								zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählt, ist aber auch denkbar, wenn

								er durch die fragliche Werbung nicht angesprochen wird (Klarstellung gegenüber BGH, Urt. v. 20.2.1992 – I ZR 32/90, GRUR 1992, 406 = WRP 1992, 469

								– Beschädigte Verpackung I).

								c) Zur Frage der Irreführung einer Werbung mit dem Begriff „Marktführerschaft“

								für ein Nachrichtenmagazin, das die Konkurrenz in der Reichweite leicht über-


								-2-


								trifft, die verkaufte Auflage des Konkurrenzblattes jedoch bei weitem nicht erreicht.

								BGH, Urt. v. 2. Oktober 2003 – I ZR 150/01 – OLG Hamburg

								LG Hamburg


								-3-


								Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 2. Oktober 2003 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck,

								Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

								für Recht erkannt:


								Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts

								Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 29. März 2001 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.


								Von Rechts wegen


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								Tatbestand:


								Die Klägerin verlegt das Nachrichtenmagazin „DER SPIEGEL“, die Beklagte

								das konkurrierende Magazin „FOCUS“.

								In der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 29. Juli 1999 veröffentlichte die

								Beklagte eine ganzseitige Anzeige, in der sie in der oberen Hälfte die Reichweiten

								von FOCUS und SPIEGEL unter Angabe von Zahlen aus der Media-Analyse (MA)

								1999/II in einem Säulendiagramm gegenüberstellte (für „FOCUS 9,1 % – 5,80 Mio“

								und für den SPIEGEL „8,9 % – 5,64 Mio“). In der unteren Hälfte heißt es unter der

								Schlagzeile „MA ’99 II bestätigt die Marktführerschaft von FOCUS“:

								Im Lesermarkt der Nachrichtenmagazine behält FOCUS die führende Position und gewinnt 100.000 neue Leser. Das bestätigt die Media-Analyse ’99 Pressemedien II.

								FOCUS erreicht Woche für Woche durchschnittlich 5,80 Mio. Leser. Für sie ist jeder

								Montag FOCUS Tag. Bei allen Lesern, Werbungtreibenden und Agenturen, die jeden

								Montag auf Fakten setzen, möchten wir uns herzlich bedanken.


								Die Anzeige ist nachstehend verkleinert wiedergegeben.


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								-6-


								Die Klägerin hat die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen. Sie

								hat die Werbung als irreführend beanstandet. Die Behauptung einer Marktführerschaft sei unzutreffend; insbesondere habe sich keine Marktführerschaft „bestätigt“. Für die reklamierte Spitzenstellung als Marktführer sei in erster Linie die verkaufte Auflage maßgebend, während sich die tatsächliche Reichweite nur schwer

								aussagekräftig ermitteln lasse. Bei den Verkaufszahlen sei der SPIEGEL dem

								FOCUS deutlich überlegen. Die Zahlen aus der Media-Analyse (MA ’99 II) seien

								zwar zutreffend wiedergegeben, der dabei festgestellte Vorsprung in der Reichweite sei aber weder dauerhaft noch deutlich. Eine andere, ebenfalls anerkannte

								Analyse komme für denselben Zeitraum zu einem gegenteiligen Ergebnis. Außerdem sei die graphische Darstellung der Reichweiten im Säulendiagramm deutlich

								zugunsten der Beklagten verzerrt.

								Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die beanstandeten Angaben als zutreffend verteidigt. Jedem werde anhand des Fließtextes klar, daß es

								allein um die Darstellung der aktuellen „Media-Analyse“-Zahlen gehe, die nur etwas über die Reichweite aussagten und nichts mit der verkauften Auflage zu tun

								hätten. Der ausgewiesene Vorsprung lasse eine klare Aussage zu, da die MediaAnalyse der allgemein anerkannte Maßstab für die Reichweite, also für den Lesermarkt, sei. In der Branche werde von Marktführerschaft bereits dann gesprochen, wenn ein Medium nach dem entsprechenden Kriterium die Wettbewerber in

								dem fraglichen Zeitraum übertroffen habe. Die Anzeige werde daher vom Verkehr

								zutreffend so verstanden, daß FOCUS gegenüber dem SPIEGEL im Lesermarkt einen Vorsprung aufweise und deswegen im Markt der Nachrichtenmagazine führend sei.

								Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die

								Berufung der Beklagten zurückgewiesen (OLG Hamburg ZUM-RD 2001, 557 =

								OLG-Rep 2001, 435).


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								Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.


								Entscheidungsgründe:


								I.


								Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsantrag der Klägerin aus


								§ 3 UWG bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:

								Der Senat sei in der Lage, die erforderlichen Feststellungen zur Verkehrsauffassung selbst zu treffen, weil sich die Anzeige in der Frankfurter Allgemeinen

								Zeitung an die breite Öffentlichkeit und damit auch an die Senatsmitglieder als

								(potentielle) FOCUS-Leser richte. Die beanstandete Anzeige sei irreführend, weil

								erhebliche Teile des angesprochenen Publikums ihr eine Aussage entnähmen, die

								den tatsächlichen Verhältnissen nicht entspreche. Die blickfangmäßig herausgestellte Schlagzeile „MA ’99 II bestätigt die Marktführerschaft von FOCUS“ bedeute

								nach normalem Sprachverständnis, daß FOCUS bereits Marktführer gewesen sei

								und die Ergebnisse der Media-Analyse 1999/II diese Stellung bestätigt hätten. Bezeichne sich ein Magazin als Marktführer, werde das naheliegend und sprachüblich so verstanden, daß dieses Magazin in den für eine Marktführung maßgeblichen Punkten die übrige Konkurrenz übertreffe. Der umfassende Begriff des

								Marktführers signalisiere eine hervorgehobene, ganz besondere Marktstellung.

								Hierzu zähle in erster Linie die Stellung des Magazins nach seinen Verkaufszahlen.

								Der Leser der Anzeige habe keine Veranlassung, die behauptete Marktführerschaft von FOCUS allein auf die in der Media-Analyse 1999/II festgehaltenen Er-


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								gebnisse zu beziehen. Selbst Leser, denen bekannt sei, daß sich die fraglichen

								Zahlen der Media-Analyse nur auf Reichweiten, also darauf bezögen, wie viele

								Leser eine Ausgabe des fraglichen Magazins durchschnittlich erreiche, verstünden

								die Schlagzeile so, daß die Marktführerschaft von FOCUS auch durch die Reichweite bestätigt werde. Zwar sei dem Säulendiagramm sowie dem Fließtext zu entnehmen, daß die dort gemachten Angaben die Reichweite bzw. den Lesermarkt

								beträfen. Dies schließe aber das Verständnis keineswegs aus, daß sich die

								Marktführerschaft nicht nur auf die Verkaufszahlen, sondern auch auf die Reichweite beziehe. Insofern sei die beanstandete Anzeige unrichtig. FOCUS sei bei den

								Verkaufszahlen nicht Marktführer, sondern liege – was unstreitig sei – deutlich

								hinter dem SPIEGEL. Soweit die Klägerin auch das einen deutlichen Vorsprung signalisierende Säulendiagramm beanstande, sei ihr dagegen nicht zu folgen. Der

								verständige und aufmerksame Betrachter erkenne unschwer, daß das Verhältnis

								der beiden Säulen zugunsten von FOCUS übersteigert dargestellt sei.

								II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben

								keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat eine irreführende Werbung nach § 3

								UWG zu Recht bejaht. Die Feststellung der Verkehrsauffassung, die Aufgabe des

								Tatrichters ist und in der Revisionsinstanz daher nur eingeschränkt überprüft werden kann, läßt keinen Rechts- oder Verfahrensfehler zum Nachteil der Beklagten

								erkennen.

								1. Das Berufungsgericht hat zutreffend und von der Revision unbeanstandet auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und

								verständigen Lesers abgestellt. Zwar handelt es sich bei der Reichweite einer Publikation – also bei der von der Zahl der Käufer zu unterscheidenden Zahl der Leser – um eine Information, die vor allem potentielle Inserenten interessiert. Auch

								die als Blickfang eingesetzte, lediglich im Fließtext als Quelle etwas näher erläuterte Angabe „MA ’99/II“ mag zunächst den Eindruck erwecken, als richte sich die


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								Anzeige vor allem an ein Fachpublikum, dem sich die Bedeutung dieser Abkürzung ohne weiteres erschließe. Die Plazierung der Anzeige in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung macht jedoch deutlich, daß sie sich nicht lediglich an potentielle

								Inserenten, sondern auch an die allgemeine Leserschaft richtet. Dies wird – worauf das Berufungsgericht zutreffend abgestellt hat – nicht zuletzt durch den Text

								unterstrichen, in dem „Leser, Werbungtreibende und Agenturen“ ausdrücklich angesprochen werden.

								Der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers ist indessen nicht

								stets der gleiche, sondern hängt vom Gegenstand der Betrachtung ab. Maßgeblich ist daher das Verständnis eines situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 13.3.2003 – I ZR 212/00, GRUR

								2003, 626 = WRP 2003, 742 – Umgekehrte Versteigerung II; Urt. v. 24.10.2002

								– I ZR 100/00, GRUR 2003, 361, 362 = WRP 2003, 1224 – Sparvorwahl, m.w.N.).

								Bei einer Zeitungsanzeige, die die Leser im allgemeinen eher beiläufig zur Kenntnis nehmen, kann daher eine Irreführung auch dann anzunehmen sein, wenn nach

								vollständiger Lektüre des gesamten – auch des kleiner gedruckten – Textes und

								nach einigem Nachdenken eine Fehlvorstellung vermieden werden könnte (vgl.

								BGH, Urt. v. 20.12.2001 – I ZR 215/98, GRUR 2002, 715, 716 = WRP 2002, 977

								– Scanner-Werbung).

								2. Entgegen der Auffassung der Revision liegt kein Verfahrensfehler darin,

								daß das Berufungsgericht aufgrund eigener Sachkunde beurteilt hat, wie die angesprochenen Leser die beanstandete Anzeige verstehen.

								a) Die Revision bringt ohne Erfolg vor, es sei dem Berufungsgericht verwehrt gewesen, ein die Irreführung begründendes Verkehrsverständnis als gerichtskundig zugrunde zu legen, nachdem die Beklagte ein abweichendes Verständnis unter Beweisantritt vorgetragen habe. Zwar bedürften gerichtskundige


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								Tatsachen nach § 291 ZPO keines Beweises; der Gegenbeweis werde aber dadurch nicht ausgeschlossen.

								Dem kann nicht beigetreten werden. Allerdings trifft es zu, daß offenkundige

								Tatsachen dem Gegenbeweis zugänglich sind. Eine offenkundige Tatsache ist

								nicht anders zu behandeln als eine Tatsache, für die bereits ein Beweis erbracht

								ist und die daher keines (weiteren) Beweises bedarf; in dem einen wie in dem anderen Fall kann die Überzeugung, die sich aufgrund der bisherigen Beweisaufnahme bzw. aufgrund der (vermeintlichen) Offenkundigkeit gebildet hat, durch einen Gegenbeweis erschüttert werden (vgl. Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl.,

								§ 291 Rdn. 7; Prütting in MünchKomm.ZPO, 2. Aufl., § 291 Rdn. 19; Musielak/Huber, ZPO, 3. Aufl., § 291 Rdn. 3; Bornkamm, WRP 2000, 830, 833; a.A. Pantle,

								MDR 1993, 1166 ff.; Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 291 Rdn. 4).

								Entgegen der Annahme der Revision kann jedoch die Verkehrsauffassung

								nicht i.S. von § 291 ZPO offenkundig sein. Die Vorschrift des § 291 ZPO betrifft

								nur Tatsachen, nicht dagegen Erfahrungssätze (vgl. Prütting in MünchKomm.ZPO

								aaO § 291 Rdn. 3; Musielak/Huber aaO § 291 Rdn. 1; Lindacher, BB 1991, 1524).

								Die Feststellung der Verkehrsauffassung stützt sich jedoch auf Erfahrungswissen,

								das nicht durch Zeugenbeweis, sondern gegebenenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen zu ermitteln ist (vgl. BGH, Urt. v. 18.3.1993 – IX ZR 198/92, NJW 1993,

								1796, 1797), wobei sich der Sachverständige das erforderliche Fachwissen durch

								eine Meinungsumfrage verschafft (vgl. Zöller/Greger aaO § 286 Rdn. 11). Ermittelt

								der Richter das Verständnis des Verkehrs ohne sachverständige Hilfe, dann tut er

								dies nicht, weil die Verkehrsauffassung offenkundig wäre und deswegen keines

								Beweises bedürfte, sondern weil er davon ausgeht, aufgrund eigenen Erfahrungswissens selbst über die erforderliche Sachkunde zu verfügen. Ob diese Beurteilung zutrifft, bestimmt sich grundsätzlich nach den Regeln, die auch sonst bei

								Beantwortung der Frage gelten, ob ein Gericht auf die Einholung eines Sachver-


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								ständigengutachtens verzichten und statt dessen aufgrund eigener Sachkunde

								entscheiden kann (vgl. Lindacher, BB 1991, 1524; ders. in Großkomm.UWG, § 3

								Rdn. 997; Bähr in Pastor/Ahrens, Der Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., Kap. 32

								Rdn. 13; Bornkamm, WRP 2000, 830, 834). Soweit den Senatsentscheidungen

								„Meister-Kaffee“ (Urt. v. 29.3.1990 – I ZR 74/88, GRUR 1990, 607, 608 = WRP

								1990, 699) und „Beschädigte Verpackung I“ (Urt. v. 20.2.1992 – I ZR 32/90,

								GRUR 1992, 406, 407 = WRP 1992, 469; vgl. auch BGH, Urt. v. 1.4.1993

								– I ZR 136/91, GRUR 1993, 677, 678 = WRP 1993, 480 – Bedingte Unterwerfung)

								eine andere Auffassung entnommen werden kann, wird an ihr nicht festgehalten.

								b) Hat das Berufungsgericht das Verständnis des Verkehrs ohne Inanspruchnahme sachverständiger Hilfe beurteilt, obwohl es selbst nicht hinreichend

								sachkundig ist, oder hat es eine mögliche, aber keineswegs selbstverständliche

								eigene Sachkunde nicht dargelegt, handelt es sich um einen Verfahrensfehler

								nach § 286 ZPO, der im Revisionsverfahren uneingeschränkt gerügt werden kann

								(vgl. BGH, Urt. v. 21.3.2000 – VI ZR 158/99, NJW 2000, 1946, 1947; ferner BGH,

								Urt. v. 19.1.1995 – I ZR 197/92, GRUR 1995, 354, 357 = WRP 1995, 398 – Rügenwalder Teewurst II, m.w.N.). Im Streitfall liegt ein solcher Verfahrensfehler

								nicht vor.

								Gehören die entscheidenden Richter selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen, bedarf es im allgemeinen keines durch eine Meinungsumfrage untermauerten Sachverständigengutachtens, um das Verständnis des Verkehrs zu

								ermitteln (vgl. BGHZ 53, 339, 341 – Euro-Spirituosen; Lindacher in Großkomm.UWG, § 3 Rdn. 988 ff. m.w.N.). Dies gilt unabhängig davon, ob das Gericht

								im konkreten Fall eine Irreführung aufgrund eigener Sachkunde bejahen oder verneinen möchte (BGH, Urt. v. 18.10.2001 – I ZR 193/99, GRUR 2002, 550, 552 =

								WRP 2002, 527 – Elternbriefe). Dagegen ist – unabhängig davon, ob ein entsprechender Beweisantrag gestellt worden ist (§ 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO) – die Einho-


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								lung eines Sachverständigengutachtens oder ein anderer Weg zur Ermittlung des

								Verkehrsverständnisses (näher dazu BGH, Urt. v. 16.1.1997 – I ZR 225/94, GRUR

								1997, 669, 670 = WRP 1997, 731 – Euromint) häufig dann geboten, wenn keiner

								der erkennenden Richter durch die fragliche Werbung angesprochen wird (vgl.

								BGH GRUR 1995, 354, 357 – Rügenwalder Teewurst II). Es läßt sich jedoch kein

								Rechtssatz des Inhalts aufstellen, daß eine beantragte Beweiserhebung stets geboten ist, wenn die Richter von der in Rede stehenden Werbung selbst nicht angesprochen werden. Denn zuweilen läßt sich die Frage der Irreführung – beispielsweise der Irreführung über den geforderten Preis eines Konsumartikels –

								auch von demjenigen beurteilen, der den in Rede stehenden Artikel im allgemeinen nicht nachfragt. In anderen Fällen ist nicht ersichtlich, daß die Fachkreise für

								die Beurteilung einer Werbeangabe über besondere Kenntnisse und Erfahrungen

								verfügen (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2001 – I ZR 261/98, GRUR 2002, 77, 79 = WRP

								2002, 85 – Rechenzentrum). Schließlich können sich Gerichte, die ständig mit

								Wettbewerbssachen befaßt sind, aufgrund ihrer besonderen Erfahrung die erforderliche Sachkunde erworben haben, um eigenständig beurteilen zu können, wie

								Fachkreise eine bestimmte Werbeaussage verstehen.

								3. Auch in der Sache begegnet die Beurteilung der Verkehrsauffassung

								durch das Berufungsgericht keinen rechtlichen Bedenken. Sie erweist sich insbesondere nicht als erfahrungswidrig.

								Entgegen der Ansicht der Revision ist die Annahme des Berufungsgerichts

								naheliegend, nicht nur der durchschnittliche Zeitungsleser, sondern auch der potentielle Inserent beziehe den in der beanstandeten Anzeige verwendeten Begriff

								der Marktführerschaft in erster Linie oder doch zumindest auch auf die verkaufte

								Auflage und werde von diesem Verständnis weder durch den für den Durchschnittsleser zunächst unverständlichen Hinweis „MA ’99/II“ noch durch den als

								Überschrift des Säulendiagramms verwendeten Begriff der Reichweite noch durch


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								die Erwähnung des Lesermarktes und der „Media-Analyse ’99“ im Fließtext abgebracht. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts wird durch den Text der Anzeige

								gestützt, in der es heißt, „die Marktführerschaft von FOCUS“ sei „bestätigt“ worden,

								was – wie das Berufungsgericht mit Recht ausführt – selbst von demjenigen, der

								bei dem Erfolg eines Magazins zwischen verkaufter Auflage und Reichweite unterscheidet und erkennt, daß die in der Anzeige herausgestellten Leistungsmerkmale nicht die verkaufte Auflage, sondern den Lesermarkt betreffen, zwanglos so

								verstanden wird, daß FOCUS nunmehr auch hinsichtlich der Reichweite die Marktführerschaft übernommen habe.

								Im übrigen hängt der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht von einer Irreführung der Fachkreise ab. Vielmehr reicht es aus, daß durch die beanstandete Anzeige die ebenfalls angesprochene allgemeine Leserschaft irregeführt

								wird. Der durchschnittliche Zeitungsleser wird sich aber häufig nicht darüber im

								klaren sein, daß der Erfolg eines Nachrichtenmagazins noch auf andere Weise als

								in der verkauften Auflage gemessen werden kann und wird daher noch stärker als

								der potentielle Inserent mit dem Begriff der Marktführerschaft den die Wertschätzung der Leser ausdrückenden Verkaufserfolg verbinden. Selbst wenn er die beiden Erfolgsparameter unterscheidet, wird er sich nicht darüber im klaren sein, daß

								die Reichweite und die Höhe der Auflage von zwei Nachrichtenmagazinen derart

								deutlich auseinanderfallen können wie im Streitfall, in dem FOCUS zwar ausweislich der zitierten Marktanalyse im fraglichen Zeitraum etwas mehr Leser erreicht

								hat als der SPIEGEL, im Verkaufserfolg aber mit etwa drei Vierteln der verkauften

								Auflage des SPIEGEL deutlich zurücklag.


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								III. Danach ist die Revision der Beklagten zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.


								v. Ungern-Sternberg


								Starck


								Büscher


								Bornkamm


								Schaffert