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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								I ZR 103/07


								Verkündet am:

								17. September 2009

								Führinger

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle


								in dem Rechtsstreit

								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								Quersubventionierung von Laborgemeinschaften II

								ZPO § 379 Abs. 1; GKG § 17 Abs. 3

								Wird eine Beweisaufnahme von Amts wegen angeordnet, ist die materiell beweisbelastete Partei nicht Beweisführer i.S. von § 379 Satz 1 ZPO; die Durchführung der Beweisaufnahme darf in diesem Fall nicht davon abhängig gemacht

								werden, dass die beweisbelastete Partei einen Auslagenvorschuss zahlt.


								BGH, Urteil vom 17. September 2009 - I ZR 103/07 - OLG Celle

								LG Lüneburg


								-2-


								Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. September 2009

								durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant,

								Dr. Bergmann, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

								für Recht erkannt:


								Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 13. Zivilsenats des

								Oberlandesgerichts Celle vom 21. Juni 2007 aufgehoben.

								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:


								1


								Die Parteien sind Ärzte für Laboratoriumsmedizin (im Folgenden: Laborärzte). Die Kläger betreiben in H.


								, die Beklagten in Bremerhaven jeweils


								eine entsprechende Gemeinschaftspraxis. Die Beklagten sind außerdem Mitgesellschafter der Laborgemeinschaft "Arbeitsgemeinschaft Labor und Diagnostik", deren Geschäftsführer sie bis zum 1. Oktober 2000 waren. Die Kläger wenden sich gegen ein Schreiben der Beklagten vom 13. April 2000, in dem niedergelassenen Ärzten in U.

								angeboten wurden.


								laborärztliche Leistungen der Laborgemeinschaft


								-3-


								2


								Ärztliche Laborleistungen werden in der gesetzlichen Krankenversicherung - wie andere ärztliche Leistungen auch - nach dem Einheitlichen Bewertungsmaßstab (EBM) abgerechnet, den die Kassenärztlichen Bundesvereinigungen mit den Spitzenverbänden der Krankenkassen vereinbaren (§ 87

								SGB V). Abschnitt O des einheitlichen Bewertungsmaßstabs regelt die Laboratoriumsuntersuchungen, und zwar unter I. und II. die allgemeinen und unter III.

								die speziellen Untersuchungen. Entsprechend werden O-I-, O-II- und O-IIILeistungen unterschieden. O-I- und O-II-Leistungen können auch niedergelassene Ärzte, die nicht Laborärzte sind (im Folgenden: niedergelassene Ärzte),

								selbst erbringen und mit der Krankenkasse abrechnen; O-III-Leistungen sind

								Laborärzten vorbehalten und können nur von diesen abgerechnet werden. Soweit niedergelassene Ärzte selbst Laborleistungen erbringen, geschieht dies

								häufig nicht in der eigenen Praxis. Vielmehr schließen sie sich Laborgemeinschaften an, die regelmäßig bei den Praxen der Laborärzte angesiedelt sind.

								Die Laborärzte erbringen dann O-I- und O-II-Leistungen für die der Laborgemeinschaft angeschlossenen niedergelassenen Ärzte, die letztere in eigenem

								Namen nach dem Einheitlichen Bewertungsmaßstab gegenüber den Krankenkassen abrechnen. Sind Untersuchungen der Kategorie O III erforderlich, müssen die niedergelassenen Ärzte die Patienten an einen Laborarzt überweisen.


								3


								Die Kläger haben in der Versendung des Schreibens durch die Beklagten

								einen Wettbewerbsverstoß gesehen. Sie haben behauptet, die von den Beklagten angebotenen Preise für O-I- und O-II-Untersuchungen, die die Sätze des

								Einheitlichen Bewertungsmaßstabs unterschreiten, lägen unter den Selbstkosten. Der Gewinn, der sich aus dieser Differenz ergebe, solle die niedergelassenen Ärzte dazu bewegen, den Beklagten Patienten für O-III-Untersuchungen zu

								überweisen.


								-4-


								4


								Soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung, haben die Kläger

								zuletzt beantragt, es den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu

								verbieten,

								im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs niedergelassenen Ärzten für die Überweisung von Patienten für O-III-Untersuchungen eine Zuwendung zu gewähren, die darin liegt, dass den niedergelassenen Ärzten durch die

								von den Beklagten betreute Laborgemeinschaft (Arbeitsgemeinschaft Labor

								und Diagnostik) O-I- und O-II-Untersuchungen zu Preisen angeboten oder gewährt werden, die unter Selbstkosten liegen.


								5


								Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die

								Beklagten dagegen antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt (OLG Celle

								GRUR-RR 2002, 336). Auf die Revision der Beklagten hat der Senat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen (BGH, Urt. v. 21.4.2005 - I ZR 201/02, GRUR 2005, 1059 = WRP 2005,

								1508 - Quersubventionierung von Laborgemeinschaften I). Das Berufungsgericht hat daraufhin die Klage unter Zurückweisung der Berufung der Kläger abgewiesen. Hiergegen richtet sich die (vom Senat zugelassene) Revision der

								Kläger, mit der sie ihr Klagbegehren weiterverfolgen. Die Beklagten beantragen,

								die Revision zurückzuweisen.


								Entscheidungsgründe:


								6


								I. Das Berufungsgericht hat einen Wettbewerbsverstoß der Beklagten

								verneint und zur Begründung ausgeführt:


								7


								Die Kläger hätten die anspruchsbegründenden Voraussetzungen eines

								Unterlassungsanspruchs aus § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 1 UWG wegen einer unsachlichen Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit der niedergelassenen Ärzte

								nicht bewiesen. Eine unsachliche Beeinflussung setze im Streitfall voraus, dass


								-5-


								die von den Beklagten angebotenen Preise für Laborleistungen unter den

								Selbstkosten lägen und sich niedergelassene Ärzte durch die günstigen Preise

								für O-I- und O-II-Leistungen dazu verleiten ließen, den Beklagten Patienten für

								O-III-Untersuchungen zu überweisen. Um dies festzustellen, sei es erforderlich

								gewesen, von Amts wegen ein demoskopisches Sachverständigengutachten

								einzuholen.

								8


								Die Beweislast für den Kausalzusammenhang zwischen der Anlockhandlung (den - unterstellt - nicht kostendeckenden Preisen für O-I- und O-IILeistungen) und der Anlockwirkung (Überweisung von Patienten für O-IIILeistungen) obliege den Klägern. Es bestehe keine Vermutung für einen solchen Zusammenhang. Da die Kläger den für die Beweisaufnahme angeforderten Kostenvorschuss nicht geleistet hätten, habe der für einen Erfolg der Klage

								notwendige Kausalzusammenhang nicht festgestellt werden können.


								9


								Es bestehe auch kein Anspruch auf Unterlassung aus § 4 Nr. 11 UWG

								i.V. mit § 31 der Berufsordnungen für Ärzte. Die Kläger hätten nicht behauptet,

								dass die Beklagten die günstigen Preise für O-I- und O-II-Leistungen jeweils

								davon abhängig gemacht hätten, dass ihnen Patienten für O-III-Leistungen

								überwiesen würden.


								10


								Mangels ausreichenden Vortrags der Kläger scheide ein Anspruch aus

								§ 8 Abs. 1 i.V. mit § 3 UWG unter dem Gesichtspunkt einer allgemeinen Marktstörung und i.V. mit § 4 Nr. 10 UWG ebenfalls aus.


								11


								II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand. Sie führen zur Aufhebung auch des zweiten Berufungsurteils und zur erneuten Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.


								-6-


								12


								1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die

								Bestimmungen des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur

								Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember

								2008 (BGBl. I S. 2949) anzuwenden, mit dem die Richtlinie 2005/29/EG über

								unlautere Geschäftspraktiken umgesetzt worden ist. Der im Streitfall auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur,

								wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02,

								GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk; Urt. v. 28.6.2007

								- I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Tz. 17 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion).


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								2. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass das beanstandete Verhalten nach §§ 3, 4 Nr. 1 UWG wettbewerbswidrig ist, wenn die

								Beklagten die O-I- und O-II-Leistungen der Arbeitsgemeinschaft unter Selbstkosten - etwa durch Quersubventionierungen der Laborgemeinschaft - angeboten und dadurch die niedergelassenen Ärzte dazu veranlasst haben, ihnen Patienten für O-III-Untersuchungen zu überweisen. Das beanstandete Verhalten

								verstößt unter diesen Voraussetzungen - auch ohne eine rechtliche Kopplung

								zwischen Vorteilsgewährung und Patientenüberweisung - gegen das Verbot der

								Ausübung eines unangemessenen unsachlichen Einflusses auf das Nachfrageverhalten i.S. des § 4 Nr. 1 UWG (BGH, Urt. v. 21.4.2005 - I ZR 201/02, GRUR

								2005, 1059, 1060 = WRP 2005, 1508 - Quersubventionierung von Laborgemeinschaften I).


								14


								3. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Kläger für

								die anspruchsbegründenden Voraussetzungen die Beweislast tragen. Entgegen

								der Ansicht der Revision besteht keine die Beweislast umkehrende Vermutung

								dafür, dass die niedergelassenen Ärzte üblicherweise Patienten für O-III-Unter-


								-7-


								suchungen stets an diejenigen Laborärzte überweisen, bei denen sie für O-Iund O-II-Leistungen eine Laborgemeinschaft unterhalten. Denn ebenfalls denkbar, wenn auch wenig wahrscheinlich erscheint es, dass die niedergelassenen

								Ärzte die Entscheidung über die Überweisung von Patienten für O-III-Untersuchungen unabhängig davon treffen, mit welchem Laborarzt sie in einer Laborgemeinschaft zusammenarbeiten (BGH GRUR 2005, 1059, 1061 - Quersubventionierung von Laborgemeinschaften I).

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								4. Entgegen der Ansicht der Revision liegt kein Verfahrensfehler darin,

								dass das Berufungsgericht mangels eigener Sachkunde von Amts wegen angeordnet hat, ein demoskopisches Sachverständigengutachten einzuholen. Die

								Beurteilung, ob eine bestimmte Tatsache kraft richterlicher Sachkunde feststellbar ist oder ob diese Feststellung einer Beweisaufnahme bedarf, ist tatrichterlicher Natur und in der Revisionsinstanz nur begrenzt darauf überprüfbar, ob der

								Tatsachenstoff verfahrensfehlerfrei ausgeschöpft und die Beurteilung frei von

								Widersprüchen mit Denk- und Erfahrungssätzen vorgenommen worden ist

								(BGH, Urt. v. 5.7.1990 - I ZR 164/88, GRUR 1990, 1053, 1054 = WRP 1991,

								100 - Versäumte Meinungsumfrage; Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 193/99, GRUR

								2002, 550, 552 = WRP 2002, 527 - Elternbriefe; Bornkamm, WRP 2000, 830,

								832 f.). Gehören die entscheidenden Richter selbst zu den angesprochenen

								Verkehrskreisen, bedarf es im Allgemeinen zwar keines durch eine Meinungsumfrage untermauerten Sachverständigengutachtens. Dagegen ist - unabhängig von einem entsprechenden Beweisantrag (§ 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO) - die

								Einholung eines Sachverständigengutachtens häufig dann geboten, wenn keiner der erkennenden Richter durch die fragliche Werbung angesprochen wird

								(BGH, Urt. v. 2.10.2003 - I ZR 150/01, GRUR 2004, 244, 245 = WRP 2004, 339

								- Marktführerschaft).


								-8-


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								Im Streitfall bestünden zwar keinerlei Bedenken, wenn sich das Berufungsgericht in freier Würdigung des Parteivorbringens (§ 286 ZPO) und unter

								Zugrundelegung der allgemeinen Lebenserfahrung eine Überzeugung darüber

								gebildet hätte, ob niedergelassene Ärzte Patienten für O-III-Untersuchungen

								tendenziell eher an Laborärzte verweisen, mit denen sie ohnehin schon in einer

								Laborgemeinschaft zusammenarbeiten, und ob deswegen eine Quersubventionierung der Laborgemeinschaft geeignet ist, die Entscheidung dieser niedergelassenen Ärzte unsachlich zu beeinflussen. Andererseits ist von Rechts wegen

								nichts dagegen einzuwenden, dass das Berufungsgericht seiner Entscheidung

								nach der vergeblichen Anfrage bei der Kassenärztlichen Bundesvereinigung

								eine repräsentative Umfrage zugrunde legen und deswegen ein demoskopisches Sachverständigengutachten einholen wollte.


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								5. Die Revision beanstandet jedoch mit Recht, dass das Berufungsgericht die Berufung der Kläger ohne Durchführung einer Beweisaufnahme allein

								deshalb zurückgewiesen hat, weil die Kläger den ihnen auferlegten Kostenvorschuss nicht eingezahlt haben.


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								a) Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass der Beschluss vom

								19. Februar 2007, in dem das Berufungsgericht die Zahlung des Vorschusses

								durch die Kläger angeordnet hat, nicht auf § 379 Satz 1, § 402 ZPO gestützt

								werden kann. Beweisführer i.S. von § 379 Satz 1 ZPO ist nur diejenige Partei,

								die den Beweis angeboten hat. Die materielle Beweislast bestimmt den Vorschussschuldner nur dann, wenn die Beweisaufnahme von beiden Parteien beantragt worden ist (BGH, Urt. v. 10.11.1999 - I ZR 183/97, NJW 2000, 743, 744

								m.w.N.). Da die Kläger kein Sachverständigengutachten beantragt haben, durfte das Berufungsgericht sie auch nicht mit einem Auslagenvorschuss gemäß

								§ 379 Satz 1 ZPO belasten.


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								19


								b) Auch § 17 Abs. 3 GKG rechtfertigt es nicht, die Berufung mangels

								Vorschusszahlung zurückzuweisen. Nach dieser Vorschrift ist es zwar zulässig,

								für Handlungen, die von Amts wegen vorgenommen werden, einen Vorschuss

								zur Deckung der Auslagen zu erheben. Dies gilt aber nicht für gemäß § 144

								Abs. 1 ZPO von Amts wegen angeordnete Beweisaufnahmen (BGH NJW 2000,

								743, 744 zu § 68 Abs. 3 GKG a.F.; Zimmermann in Binz/Dörndorfer/Petzold/

								Zimmermann, GKG, § 17 Rdn. 16; Hartmann, Kostengesetze, 39. Aufl., § 17

								GKG Rdn. 21; Meyer, GKG, 10. Aufl., § 17 Rdn. 26; Oestreich/Winter/Hellstab,

								GKG, § 17 Rdn. 9; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 144 Rdn. 4). Denn es wäre

								widersprüchlich, die in § 144 Abs. 1 ZPO enthaltene Durchbrechung des Beibringungsgrundsatzes auf der Ebene des Kostenrechts wieder aufzuheben. Bei

								der Einzahlung eines nach § 17 Abs. 3 GKG verlangten Kostenvorschusses für

								eine von Amts wegen angeordnete Beweiserhebung durch Sachverständigengutachten handelt es sich mithin nicht um eine Prozesshandlung, deren Versäumung gemäß § 230 ZPO den Ausschluss der von der Vorschussleistung

								abhängig gemachten Beweisaufnahme zur Folge hat (BGH NJW 2000, 743,

								744). Dahinstehen kann hier, ob Kosten eines von Amts wegen eingeholten

								Sachverständigengutachtens gegebenenfalls schon nach dessen Vorlage und

								nicht erst nach der Endentscheidung gemäß oder entsprechend § 17 Abs. 3

								GKG erhoben und beigetrieben werden können (vgl. Zimmermann in Binz/Dörndorfer/Petzold/Zimmermann aaO § 17 Rdn. 16). Ihre Zahlung ist jedenfalls nicht

								Bedingung für die Durchführung der Beweisaufnahme (Leipold in Stein/Jonas,

								ZPO, 22. Aufl., § 144 Rdn. 29; MünchKomm.ZPO/Zimmermann, 3. Aufl., § 402

								Rdn. 3; vgl. BGH, Urt. v. 27.11.1975 - X ZR 29/75, GRUR 1976, 213, 216 - Brillengestelle, zum Patentnichtigkeitsverfahren).


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								III. Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben. Die Sache ist an das

								Berufungsgericht zurückzuverweisen, da für eine Sachentscheidung erforderliche Feststellungen fehlen.


								21


								Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird es sich empfehlen, zunächst zu prüfen, ob die Beklagten die O-I- und O-II-Leistungen der Arbeitsgemeinschaft unter Selbstkosten angeboten haben. Nur wenn das der Fall sein

								sollte, kommt es nach § 4 Nr. 1 UWG auf die Eignung dieser Preismaßnahme

								an, niedergelassene Ärzte dazu zu veranlassen, den Beklagten Patienten für

								O-III-Untersuchungen zu überweisen. Da im Rahmen des § 4 Nr. 1 UWG die

								Eignung zur unangemessenen Beeinflussung des Marktverhaltens ausreicht,

								bedarf es keines Nachweises eines strengen Kausalzusammenhangs zwischen

								der möglichen Quersubventionierung der Laborgemeinschaft und dem Verweisungsverhalten der an der Laborgemeinschaft beteiligten niedergelassenen

								Ärzte. Erforderlich, aber auch ausreichend ist die Feststellung, dass die durch

								das beanstandete Schreiben angesprochenen niedergelassenen Ärzte - wenn

								sie sich an der Laborgemeinschaft beteiligen - eher geneigt sein werden, ihre

								Patienten wegen O-III-Untersuchungen an die beklagten Laborärzte zu verweisen. Diese Frage wird der Tatrichter aufgrund der Lebenserfahrung unter Berücksichtigung der Höhe des finanziellen Vorteils, der den angesprochenen Ärz-


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								ten im Falle einer Quersubventionierung der Laborgemeinschaft durch die Beklagten zufließt, im Allgemeinen auch ohne eine demoskopische Befragung

								niedergelassener Ärzte beantworten können.


								Bornkamm


								Pokrant

								Kirchhoff


								Bergmann

								Koch


								Vorinstanzen:

								LG Lüneburg, Entscheidung vom 03.05.2001 - 7 O 99/00 OLG Celle, Entscheidung vom 21.06.2007 - 13 U 137/01 -