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								5 StR 375/01


								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								vom 9. Oktober 2001

								in der Strafsache

								gegen


								wegen Totschlags


								-2-


								Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Oktober 2001

								beschlossen:


								1.


								Auf die Revision des Angeklagten wird

								das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 10. April

								2001 nach § 349 Abs. 4 StPO

								a)


								im Schuldspruch dahin abgeändert, daß der Angeklagte der Beihilfe zum Totschlag

								schuldig ist,


								b)


								im Strafausspruch aufgehoben.


								1.


								Die weitergehende Revision wird nach §

								349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.


								2.


								Im Umfang der Aufhebung wird die Sache

								zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die

								Kosten der Revision, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.


								G r ü n d e

								Der Angeklagte nahm am Vorabend des 24. November 1986 als stellvertretender Kompaniechef der in der DDR nördlich von Berlin (West) stationierten 3. Grenzkompanie die Vergatterung von zwei Grenzsoldaten vor,

								die während ihres Grenzdienstes in dieser Nacht den unbewaffneten

								25jährigen Flüchtling


								B


								erschossen. Das Schwurgericht hat den


								-3-


								Angeklagten deshalb wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von einem

								Jahr und sechs Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt.

								Auch Sondernormen des Militärstrafrechts rechtfertigen nicht die Verurteilung des für die Vergatterung verantwortlichen Offiziers als Täter des

								Totschlags. Der Vergatterer ist auch nicht der Anstiftung, sondern mit Rücksicht auf seine eigene strikte Befehlseinbindung lediglich der Beihilfe zum

								Totschlag schuldig. Dies hat der Bundesgerichtshof erst jüngst – nach dem

								angefochtenen Urteil – grundsätzlich entschieden (BGH NJW 2001, 3060,

								zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt); hiervon abzuweichen gibt auch die

								beachtliche Begründung des Schwurgerichts im angefochtenen Urteil keinen

								Anlaß.

								Im übrigen ist die Revision des Angeklagten unbegründet (§ 349

								Abs. 2 StPO). Im Einklang mit der allgemeinkundigen Befehlslage schloß die

								Vergatterung der Grenzsoldaten mit der Aufforderung zu unbedingter Verhinderung von “Grenzdurchbrüchen” – auch für den Fall nicht ausdrücklicher

								Aufforderung zur “Vernichtung” eines anders nicht aufzuhaltenden Flüchtlings – einen mit bedingtem Tötungsvorsatz einhergehenden Schußwaffengebrauch zur Fluchtverhinderung ein. Zu einem derartigen Schußwaffeneinsatz mit tödlichem Ausgang durch die mittels Vergatterung bestärkten

								Grenzsoldaten ist es hier anschließend gekommen.

								Der Schuldspruch ist demnach gemäß dem Antrag des Generalbundesanwalts auf Beihilfe zum Totschlag abzuändern. Gegen diesen Vorwurf

								hätte sich der Angeklagten nicht anders wirkungsvoller verteidigen können.

								Der Strafausspruch ist – ebenfalls dem Antrag des Generalbundesanwalts

								entsprechend – aufzuheben. Aufgrund des veränderten Strafrahmens läßt

								sich eine noch mildere Bestrafung des Angeklagten nicht sicher ausschliessen.


								-4-


								Anders als in der erwähnten Grundsatzentscheidung, bei der ausnahmsweise in der milderen Bestrafung der als Täter verantwortlichen

								Grenzsoldaten im selben erstinstanzlichen Urteil ein hinreichend konkreter

								Anhalt für einen bestimmten Strafabschlag zu finden war, sieht der Senat

								hier keine rechtlich zulässige Möglichkeit zur Durchentscheidung. Die Strafe

								ist von einem neuen Tatrichter auf der Basis des abgemilderten Schuldspruchs und der insgesamt fehlerfreien Feststellungen des angefochtenen

								Urteils, die keiner Aufhebung durch den Senat nach § 353 Abs. 2 StPO bedürfen und bei der erneuten Verhandlung allenfalls durch weitere nicht widersprüchliche Feststellungen ergänzbar sind, unter Wahrung des Verschlechterungsverbots neu zu bemessen.


								Basdorf

								Raum


								Häger


								Gerhardt

								Brause