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								5 StR 295/08


								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								vom 23. Juli 2008

								in der Strafsache

								gegen


								1.


								2.


								3.


								wegen gewerbsmäßiger Hehlerei u. a.


								-2-


								Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Juli 2008

								beschlossen:


								1. Auf die Revision des Angeklagten B.


								wird das Urteil


								des Landgerichts Hamburg vom 21. Dezember 2007, soweit es diesen Angeklagten betrifft, gemäß § 349 Abs. 4

								StPO

								a) im Schuldspruch im Fall 3 der Urteilsgründe dahin abgeändert, dass der Angeklagte des Versicherungsmissbrauchs (§ 265 Abs. 1 StGB) schuldig ist, und

								b) im Einzelstrafausspruch im Fall 3 der Urteilsgründe

								sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben.

								Die weitergehende Revision des Angeklagten B.


								wird


								nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

								Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

								Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

								2. Die Revisionen der Angeklagten K.


								und O.


								gegen das genannte Urteil werden nach § 349

								Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen, die Revision des

								Angeklagten O.


								mit der Maßgabe, dass die in


								den Niederlanden verbüßte Auslieferungshaft im Verhältnis 1:1 auf die verhängte Strafe angerechnet wird.


								-3-


								G r ü n d e

								1


								1. Das Landgericht hat den Angeklagten B.


								wegen Diebstahls in


								neun Fällen und wegen Urkundenfälschung in vier Fällen sowie wegen gewerbsmäßiger Hehlerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und

								drei Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge

								den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Seine weitergehende

								Revision ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts

								unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

								2


								a) Bezüglich des Schuldspruchs hat der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt:


								3


								„Soweit der Angeklagte im Fall 3 wegen Hehlerei verurteilt worden ist,

								ist der Schuldspruch allerdings umzustellen. ‚Versicherungsbetrug’ und ‚Versicherungsmissbrauch’ kommen als Vortaten des Hehlereitatbestandes nicht

								in Betracht (vgl. BGH NStZ 2005, 447 f.).


								4


								Allerdings ergibt sich bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Urteilsgründe, dass der Angeklagte des Versicherungsmissbrauchs (§ 265

								StGB) schuldig ist. Der Angeklagte hat den BMW Typ X5 ‚beiseite geschafft’.

								Sein Tatbeitrag war von maßgeblicher Bedeutung, so dass die Annahme von

								Täterschaft – nicht lediglich Beihilfe – auf der Hand liegt.


								5


								Der Schuldspruch ist entsprechend abzuändern. § 265 Abs. 1 StPO

								steht der Berichtigung des Schuldspruchs nicht entgegen. Der im Wesentlichen geständige Angeklagte kann sich nicht anders und erfolgreicher als geschehen gegen den geänderten Schuldvorwurf verteidigen.“


								6


								b) Allerdings vermag der Senat angesichts des gegenüber §§ 260,

								259 StGB deutlich milderen Strafrahmens des § 265 StGB nicht auszuschließen, dass der Tatrichter auf der Grundlage des geänderten Schuld-


								-4-


								spruchs eine geringere Strafe als eine solche von zwei Jahren und vier Monaten verhängt hätte. An der Herabsetzung der in diesem Fall verhängten

								Strafe auf das gesetzliche Mindestmaß bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung

								oder geringfügiger Verminderung des Gesamtstrafenausspruchs sieht sich

								der Senat letztlich auch deswegen gehindert, weil das Landgericht nicht festgestellt hat, ob die Geldstrafe aus der Entscheidung des Amtsgerichts Hamburg-Barmbek vom 22. Februar 2006 erledigt ist. Damit ist nicht auszuschließen, dass dieser Entscheidung Zäsurwirkung zukommt und mithin aus den

								Fällen 1 bis 6 der Urteilsgründe unter etwaiger Einbeziehung der Vorentscheidung auf der einen Seite und den Fällen 7 bis 16a der Urteilsgründe auf

								der anderen Seite jeweils eine gesonderte Gesamtfreiheitsstrafe zu verhängen ist, wobei sich dies zumindest im Blick auf die erste Gesamtfreiheitsstrafe angesichts einer geringeren Strafe im Fall 3 der Urteilsgründe im Ergebnis

								zugunsten des Angeklagten auswirken könnte. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht. Der neue Tatrichter darf der Festsetzung einer neuen

								Einzelstrafe im Fall 3 der Urteilsgründe und der Gesamtstrafenbildung neue

								Feststellungen zugrunde legen, sofern sie den bisherigen nicht widersprechen. Die Summe etwa – namentlich bei Nichtvollstreckung der Geldstrafe

								zum Zeitpunkt des ersten Urteils (BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Erledigung 2 m.w.N.) – zu verhängender zweier Gesamtstrafen darf die bisher verhängte Gesamtstrafe (nebst der Geldstrafe) nicht überschreiten.

								7


								2. Soweit der Beschwerdeführer K.


								Verfahrensrügen erst mit


								Schriftsatz vom 18. Juni 2008 und damit außerhalb der Revisionsbegrün-


								-5-


								dungsfrist erhoben hat, waren diese bei der Senatsentscheidung nicht zu

								berücksichtigen.


								Basdorf


								Raum


								Schaal


								Brause

								Jäger