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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 83/09
vom
23. April 2009
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
4.
wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.
-2-
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. April
2009, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Becker,
die Richter am Bundesgerichtshof
Pfister,
von Lienen,
Hubert,
Dr. Schäfer
als beisitzende Richter,
Staatsanwältin
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten Ka.
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
,
-3-
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil
des Landgerichts Hannover vom 2. Oktober 2008 mit den
zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit es die
Verurteilung der Angeklagten K.
L.
, B.
und B.
insgesamt und die des Angeklagten Ka.
in
den Fällen II. 5. bis 12. der Urteilsgründe betrifft.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird
verworfen.
2. Die Revision des Angeklagten Ka.
gegen das
vorbezeichnete Urteil wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Von Rechts wegen
-4-
Gründe:
1
Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt:
- den Angeklagten Ka.
wegen unerlaubter Einfuhr von Betäu-
bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht
Fällen (Fälle II. 5. bis 12. der Urteilsgründe) sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten; außerdem hat es seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet;
- den Angeklagten K.
wegen unerlaubter Einfuhr von Betäu-
bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun
Fällen (Fälle II. 1., 5. bis 12.) sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit
Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen (Fälle II. 2. bis 4.) zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten;
- die Angeklagte B.
wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmit-
teln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen
(Fälle II. 6. bis 12.) zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren mit
Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung;
- den Angeklagten B.
L.
wegen unerlaubter Einfuhr von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit uner-
-5-
laubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 5.) unter Einbeziehung von Strafen aus Vorverurteilungen
zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten mit
Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung.
2
Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer zu Ungunsten der Angeklagten Ka.
, K.
und B.
eingelegten, auf die Verletzung sachlichen
Rechts gestützten Revision gegen den jeweiligen Schuldspruch. Sie beanstandet vor allem, dass das Landgericht diese Angeklagten nicht jeweils wegen
bandenmäßigen Betäubungsmittelhandels in nicht geringer Menge verurteilt
hat. Der Angeklagte Ka.
rügt mit seiner Revision ebenfalls die Verletzung
sachlichen Rechts.
3
A. Revision des Angeklagten Ka.
Das Rechtsmittel des Angeklagten Ka.
ist offensichtlich unbegründet
im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
4
B. Revision der Staatsanwaltschaft
5
Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat im Wesentlichen Erfolg. Es führt zur Aufhebung des jeweiligen
Schuldspruchs auch zu Gunsten der Angeklagten K.
StPO) sowie des Nichtrevidenten B.
L.
und B.
(§ 301
(§ 357 StPO). Als unbe-
gründet erweist es sich lediglich bezüglich des Falls aus den Taten II. 1. bis 4.
der Urteilsgründe, in dem der Angeklagte Ka.
wegen unerlaubten Handel-
-6-
treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Freiheitsstrafe von
einem Jahr und drei Monaten verurteilt worden ist.
I. In den Fällen II. 1. bis 4. der Urteilsgründe hält der den Angeklagten
6
K.
betreffende Schuldspruch rechtlicher Überprüfung nicht Stand.
1. Nach den hierzu getroffenen Feststellungen fuhren die gesondert
7
verfolgten
geklagten K.
S.
und
T.
in vier Fällen mit einem vom An-
zur Verfügung gestellten, angemieteten Pkw nach Gronin-
gen/Niederlande, wo sie jeweils ca. fünf Kilogramm Marihuana erwarben, das
zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt war. Das Rauschgift ließen sie
jeweils
von
dem
nicht
deutsch/niederländische
identifizierten
Grenze
übernahm der Angeklagte K.
nach
Kurierfahrer
Westerstede
"E.
"
über
transportieren.
das Marihuana von "E.
die
Dort
" und brachte es
mit einem Kraftfahrzeug nach Hannover. Im Fall II. 1. der Urteilsgründe begleitete er die gesondert verfolgten S.
und T.
in die Niederlande und
war beim Erwerb der Betäubungsmittel sowie deren Übergabe an "E.
send. Anschließend fuhr er zusammen mit S.
zeug des "E.
und T.
" anwe-
vor dem Fahr-
" her, um den Transport der Betäubungsmittel über die Grenze
abzusichern.
2. Das Landgericht hat in diesen Fällen ein Handeln des Angeklagten
8
K.
als Mitglied einer Betäubungsmittelbande nicht erörtert, obwohl die
Feststellungen dazu drängten.
9
a) Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens
drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstypus zu begehen. Danach unterscheidet
sich die Bande von der Mittäterschaft durch das Element der auf eine gewisse
-7-
Dauer angelegten Verbindung zu zukünftiger gemeinsamer Deliktsbegehung.
Ein "gefestigter Bandenwille" oder ein "Tätigwerden in einem übergeordneten
Bandeninteresse" ist nicht erforderlich (st. Rspr.; vgl. BGHSt 46, 321; BGH
NStZ 2007, 269). Mitglied einer Bande kann auch derjenige Tatbeteiligte sein,
dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (BGHSt 47, 214). Die Bandenabrede
muss nicht ausdrücklich getroffen werden; vielmehr genügt jede Form auch
stillschweigender Vereinbarung, die aus dem wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen hergeleitet werden kann (BGHSt 47, 214,
219 f.). Sie setzt nicht voraus, dass sich alle Beteiligten persönlich absprechen
und untereinander kennen; vielmehr kann sie auch durch aufeinander folgende
Vereinbarungen entstehen. Insbesondere kann die Bandenabrede dadurch zu
Stande kommen, dass sich zwei Personen einig sind, künftig im Einzelnen noch
ungewisse Straftaten mit zumindest einem dritten Beteiligten zu begehen, und
der von der Absprache informierte Dritte sich der Vereinbarung ausdrücklich
oder
durch
schlüssiges
Verhalten
anschließt
(BGHSt
50,
160,
163 f.).
10
b) Der jeweils gleichartige Tatablauf, insbesondere das abgesprochene,
arbeitsteilige Zusammenwirken der vier Tatbeteiligten ab dem ersten Rauschgiftgeschäft, sowie der enge zeitliche Zusammenhang der Taten legen es nahe,
dass der Angeklagte K.
als Mitglied einer Bande gehandelt haben könnte,
die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz verbunden hat. Denn diese Umstände sprechen für eine zumindest
durch schlüssiges Verhalten getroffene Bandenabrede. Die ungeklärte Identität
des Kurierfahrers "E.
" steht dessen Einbindung in die Bande nicht entgegen
(vgl. BGHSt 50, 160, 165). Die Frage einer bandenmäßigen Begehung hätte
daher in den Urteilsgründen erörtert werden müssen.
-8-
11
c) Die Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des
Schuldspruchs auch zu Gunsten des Angeklagten K.
(§ 301 StPO). Bei
dem festgestellten Tatgeschehen hätte sich das Landgericht erkennbar damit
auseinander setzen müssen, ob dessen Tatbeiträge lediglich als Beihilfe zum
unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (Fälle II. 1. bis 4.) und zur
unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln (Fall II. 1.) in jeweils nicht geringer
Menge zu würdigen sind. Ein Kurier, dessen Tätigkeit sich in dem Transport des
Rauschgifts erschöpft und der ohne weiteren Einfluss auf die Abwicklung des
eigentlichen Umsatzgeschäftes bleibt, ist in der Regel schuldig der Beihilfe zum
unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (BGH NStZ 2007, 338; BGH
bei Winkler NStZ 2008, 444 f.). Der mit der eigenen Verfügungsgewalt zugleich
verwirklichte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge steht hierzu
im Verhältnis der Tateinheit (vgl. BGH NStZ-RR 1996, 116; Weber, BtMG 3.
Aufl. § 29 Rdn. 729 m. w. N.). Auch das Beschaffen eines Kraftfahrzeugs für die
Abwicklung eines Rauschgiftgeschäftes sowie das bloße Begleiten des Haupttäters beim Erwerb des Betäubungsmittels sowie bei dessen Einfuhr in die Bundesrepublik Deutschland sind für sich betrachtet regelmäßig als untergeordnete
Unterstützungshandlungen einzuordnen, so dass eine Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe nach den allgemeinen Grundsätzen über diese Beteiligungsformen hätte erfolgen müssen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 56; BGH NStZ 2005, 228; BGH StraFo 2007, 332; Weber aaO § 29
Rdn. 575 ff.).
12
II. In den Fällen II. 5. bis 12. der Urteilsgründe bestehen gegen den
Schuldspruch hinsichtlich der Angeklagten Ka.
, K.
und B.
durch-
greifende rechtliche Bedenken.
13
1. Nach den hierzu getroffenen Feststellungen fuhr der Angeklagte Ka.in acht Fällen mit einem vom Angeklagten K.
zur Verfügung gestell-
-9-
ten Pkw nach Groningen/Niederlande und erwarb dort jeweils ca. 4 Kilogramm
Marihuana für den gewinnbringenden Weiterverkauf. Der Transport der Betäubungsmittel von den Niederlanden in die Bundesrepublik Deutschland erfolgte
jeweils durch den nicht identifizierten Kurier "Er.
", wobei der Angeklagte Ka.-
- im Fall II. 5. gemeinsam mit dem Angeklagten K.
revidierenden Angeklagten B.
sam mit der Angeklagten B.
L.
sowie dem nicht
und in den übrigen Fällen gemein-
, die der Angeklagte K.
als Kurierin ange-
worben hatte - in einem vorausfahrenden Fahrzeug die Einfuhr absicherte.
Nach Passieren der Grenze übernahm der Angeklagte K.
die Betäu-
bungsmittel und verstaute sie in einem Pkw, der entweder von ihm selbst oder
der Angeklagten B.
14
nach Hannover gefahren wurde.
Eine Verurteilung wegen bandenmäßiger Begehungsweise hat das Landgericht abgelehnt und hierzu im Wesentlichen ausgeführt: Zwar sei der Angeklagte Ka.
gemeinsam mit den Angeklagten K.
den. Abgesehen davon, dass die Angeklagte B.
und B.
tätig gewor-
Einzelheiten über den Ab-
lauf der Geschäfte nicht gekannt sowie keinen Einfluss auf deren Planung und
Durchführung gehabt habe, habe der Angeklagte Ka.
mit ihr weder aus-
drücklich noch stillschweigend eine Abrede dahin getroffen, dass sie mehrere
selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Betäubungsmittelgeschäfte gemeinsam mit ihm und dem Angeklagten K.
begehen werde. Es sei viel-
mehr jeweils von Fall zu Fall nur die Durchführung einer Einzeltat verabredet
worden. Die Angeklagte B.
sei an der Begehung weiterer Taten tatsächlich
nicht interessiert gewesen; ihr Interesse habe nach der ersten Tat allein darin
gelegen, mit dem Angeklagten Ka.
, in den sie sich verliebt habe, zusam-
men zu sein.
15
2. Die Begründung, mit der die Strafkammer das Vorliegen einer Bande
verneint hat, hält aus mehreren Gründen rechtlicher Überprüfung nicht Stand.
- 10 -
16
a) Bei der Prüfung, ob von einer Bande auszugehen ist, hat sie die Beteiligung des Kuriers "Er.
" rechtsfehlerhaft nicht in ihre Überlegungen einbe-
zogen. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen drängte sich wegen
der im Wesentlichen identischen Tatabläufe und der eingespielten, arbeitsteiligen Zusammenarbeit der Angeklagten Ka.
tifizierten Kurier "Er.
und K.
mit dem nicht iden-
" eine ausdrückliche oder stillschweigende Bandenabre-
de zumindest zwischen diesen drei Personen auf.
17
b) Außerdem weist die Beweiswürdigung in den Fällen II. 6. bis 12. der
Urteilsgründe zur Frage einer Einbindung der Angeklagten B.
in eine Bande
auf der Grundlage eines fehlerhaften Prüfungsmaßstabs Lücken und Widersprüche auf und lässt die erforderliche Gesamtwürdigung aller Umstände (vgl.
BGH NStZ 2009, 35) vermissen.
18
Die Strafkammer hat nicht alle festgestellten Indizien, die für eine Bandenabrede auch mit der Angeklagten B.
sprechen können, in ihre Überle-
gung einbezogen. Sie hat den Umstand, dass der Angeklagte K.
Kurier für die vom Angeklagten Ka.
einen
zukünftig organisierten Betäubungsmit-
telgeschäfte suchte, sowie den Inhalt des zwischen dem Angeklagten K.
und der Angeklagten B.
geführten Anwerbungsgesprächs, der auf eine
für einen längeren Zeitraum geplante Zusammenarbeit hindeutet, nicht erörtert.
Weiterhin hat sie nicht bedacht, dass die Angeklagte B.
des Angeklagten Ka.
nach jedem Anruf
sofort bereit war, an dem anstehenden Betäubungs-
mittelgeschäft teilzunehmen, was auf eine Bandenabrede durch schlüssiges
Verhalten hinweisen kann. Die Ausführungen des Landgerichts begründen auch
die Besorgnis, es habe nicht alle Umstände in den Blick genommen, die für eine
Bandenabrede durch schlüssiges Verhalten sprechen könnten.
- 11 -
19
Zudem lassen die Darlegungen besorgen, es sei rechtsfehlerhaft davon
ausgegangen, dass nur eine Person Bandenmitglied sein kann, die Einzelheiten
der durchzuführenden Straftaten kennt und in der Lage ist, auf die Modalitäten
ihrer Begehung Einfluss zu nehmen.
20
3. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat die Aufhebung des jeweiligen Schuldspruchs auch zu Gunsten der Angeklagten K.
und B.
zur Fol-
ge (§ 301 StPO). Das Landgericht hat die Tatbeiträge dieser Angeklagten
- die Begleitung des Haupttäters Ka.
zur Absicherung der Einfuhr, den
Transport des Marihuana innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, die Beschaffung von Kraftfahrzeugen für die Rauschgiftgeschäfte und das Anwerben
der Angeklagten B.
als Kurierin durch den Angeklagten K.
-, die als
eher unterstützende Tätigkeiten einzuordnen sind (vgl. BGH NStZ 2007, 531),
ohne weitere Begründung als täterschaftliches unerlaubtes Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln und täterschaftliche unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in jeweils nicht geringer Menge gewertet, obwohl Anlass bestanden hätte,
aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalls
eine Abgrenzung der Beteiligungsformen Mittäterschaft und Beihilfe vorzunehmen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 56; BGH NStZ 2005,
228; BGH StraFo 2007, 332; Weber aaO § 29 Rdn. 471 f., 482).
21
Im Fall II. 5. der Urteilsgründe erfasst die Aufhebung des Urteils zu
Gunsten des Angeklagten K.
wegen desselben sachlichrechtlichen Fehlers
auch die Verurteilung des Nichtrevidenten B.
L.
den Feststellungen begleitete dieser den Angeklagten Ka.
dem Angeklagten K.
(§ 357 StPO). Nach
zusammen mit
zur Unterstützung und hatte keinen entscheidenden
Einfluss auf den Erwerb und die Einfuhr des Rauschgifts, was für eine Gehilfentätigkeit sprechen könnte.
- 12 -
22
III. Soweit der Angeklagte Ka.
in einem Fall aus den Taten II. 1. bis
4. der Urteilsgründe wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge zur Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten
verurteilt worden ist, ist die Revision der Staatsanwaltschaft unbegründet im
Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
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IV. Die Sache bedarf daher im Umfang der Aufhebung neuer Verhandlung und Entscheidung. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
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Da erlittene Untersuchungshaft gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB grundsätzlich auf eine zu verbüßende Freiheitsstrafe angerechnet wird, ist sie in der
Regel nicht strafmildernd zu berücksichtigen (BGHR StGB § 46 Abs. 2 Lebensumstände 20). Bei Anwendung der Ermessensvorschrift des § 73 c Abs. 1 Satz
2 StGB sind sowohl der Wert des aus den Straftaten Erlangten festzustellen als
auch die wirtschaftlichen Verhältnisse der Angeklagten aufzuklären (vgl. BGH
NStZ 2005, 454).
Becker
Pfister
Hubert
von Lienen
Schäfer