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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								3 StR 207/12

								vom

								4. Oktober 2012

								in der Strafsache

								gegen


								wegen besonders schwerer Vergewaltigung u.a.


								-2-


								Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am

								4. Oktober 2012 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:


								1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 21. November 2011


								a) im Schuldspruch dahin klargestellt, dass der Angeklagte wegen besonders schwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit

								gefährlicher Körperverletzung und Freiheitsberaubung, wegen besonders schwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit

								gefährlicher Körperverletzung und wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften verurteilt ist;


								b) im Ausspruch über die Maßregel sowie über die Einziehung

								der Gegenstände zu Ziffern 5. bis 10. sowie 12. des Urteilstenors aufgehoben.


								2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.


								3. Die weitergehende Revision wird verworfen.


								-3-


								Gründe:

								1


								Das Landgericht hat den Angeklagten "der besonders schweren Vergewaltigung in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung

								sowie in einem der beiden Fälle der tateinheitlich begangenen Freiheitsberaubung und des Besitzes kinderpornographischer Schriften" schuldig gesprochen,

								ihn zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 13 Jahren verurteilt, die Sicherungsverwahrung angeordnet und eine Reihe von Gegenständen eingezogen. Die auf

								Verfahrensrügen und sachlichrechtliche Beanstandungen gestützte Revision

								des Angeklagten hat nur den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg.


								2


								1. Die Nachprüfung des Schuld- und Strafausspruchs hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der Senat stellt den Schuldspruch lediglich zum besseren Verständnis dafür klar, dass der Angeklagte wegen dreier zueinander in Tatmehrheit stehender Taten verurteilt ist.


								3


								2. Der Maßregelausspruch hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

								Zwar hat das Landgericht rechtsfehlerfrei die formellen und materiellen Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 3 Satz

								2 StGB aF festgestellt und die erhöhten Anforderungen beachtet, die sich hierfür aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Urteil vom

								4. Mai 2011 - 2 BvR 2365/09 u.a., BVerfGE 128, 326) ergeben. Indes lassen

								die Urteilsgründe nicht erkennen, dass die Strafkammer das ihr nach dieser

								Vorschrift eingeräumte Ermessen pflichtgemäß ausgeübt hat. Ordnet der

								Tatrichter eine in sein Ermessen gestellte Unterbringung in der Sicherungsverwahrung an, muss aus den Urteilsgründen aber deutlich werden, dass er sich

								seiner Entscheidungsbefugnis bewusst war und welche Gründe für seine Ermessensausübung leitend waren (BGH, Beschluss vom 11. September 2003


								-4-


								- 3 StR 481/02, StV 2004, 200; Beschluss vom 15. Oktober 2009 - 5 StR

								351/09, NStZ-RR 2010, 43, 44; Beschluss vom 25. Mai 2011 - 4 StR 87/11,

								NStZ-RR 2011, 272; Beschluss vom 21. März 2012 - 4 StR 32/12). Hieran fehlt

								es.


								4


								Das Revisionsgericht kann die fehlende Ermessensentscheidung nicht

								ersetzen. Sie ist dem neuen Tatrichter vorbehalten (BGH, Urteil vom 18. Mai

								1972 - 4 StR 11/72, BGHSt 24, 345, 348; Beschluss vom 21. August 2003

								- 3 StR 251/03, NStZ-RR 2004, 12). Nach der Vorstellung des Gesetzgebers

								soll das Gericht die Möglichkeit haben, sich ungeachtet der festgestellten Gefährlichkeit des Angeklagten zum Zeitpunkt der Urteilsfällung auf die Verhängung einer Freiheitsstrafe zu beschränken, sofern erwartet werden kann,

								dass sich dieser die Strafverbüßung hinreichend zur Warnung dienen lässt.

								Damit kann der Tatrichter dem Ausnahmecharakter der Vorschrift Rechnung

								tragen, der sich daraus ergibt, dass § 66 Abs. 2 und 3 StGB - im Gegensatz zu

								Absatz 1 der Vorschrift - eine frühere Verurteilung und Strafverbüßung des Angeklagten nicht voraussetzen (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2007 - 1 StR

								442/07, StV 2008, 139).


								5


								3. Keinen Bestand hat das Urteil auch im Hinblick auf die Einziehung

								mehrerer Gegenstände als Tatwerkzeuge. Die Verwendung von grünem Panzerklebeband (Ziffer 5. der Einziehungsentscheidung) bei den Taten ist nicht

								festgestellt. Welche der drei Festplatten (Ziffern 9., 10. und 12.) zur Speicherung der kinderpornographischen Dateien dienten, ist dem Urteil ebenfalls nicht

								zu entnehmen. Die Patronen (Ziffern 6. bis 8.) sind nach den Feststellungen

								Beziehungsgegenstände des angeklagten Waffendelikts. Ihrer (nicht nach § 74

								Abs. 1 StGB sondern nach § 54 Abs. 1 Nr. 1 WaffG in Betracht kommenden)

								Einziehung im subjektiven Verfahren steht jedoch entgegen, dass das Verfah-


								-5-


								ren insoweit von der Strafkammer nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt worden

								ist (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Januar 2003 - 3 StR 421/02, NStZ 2003, 422).


								6


								4. Die Sache bedarf im Umfang der Aufhebung neuer Verhandlung und

								Entscheidung. Da es sich hinsichtlich der Maßregel nur um eine bislang unterbliebene Ermessensentscheidung und bezüglich der Einziehung nur um fehlende Feststellungen handelt, bedarf es der Aufhebung von bisher getroffenen

								Feststellungen nicht. Sie können sämtlich aufrechterhalten bleiben. Der neue

								Tatrichter kann weitere Feststellungen treffen, die zu den bisherigen nicht im

								Widerspruch stehen dürfen.


								Becker


								Pfister

								RiBGH Mayer befindet sich

								im Urlaub und ist daher

								gehindert zu unterschreiben.

								Becker


								Schäfer

								Gericke