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								BUNDESGERICHTSHOF

								3 StR 114/02


								BESCHLUSS

								vom

								7. Mai 2002

								in der Strafsache

								gegen


								wegen Vergewaltigung


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								Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 7. Mai 2002 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

								1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 12. September 2001 mit den zugehörigen

								Feststellungen aufgehoben

								a) im Schuldspruch im Fall II 2 der Urteilsgründe,

								b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

								Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

								2. Die weitergehende Revision wird verworfen.


								Gründe:

								Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in zwei

								Fällen und wegen versuchter Vergewaltigung unter Einbeziehung von Strafen

								aus einer Vorverurteilung durch das Amtsgericht Varel zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet

								sich die Revision des Angeklagten, die die allgemeine Sachrüge erhebt und

								sich mit einer Einzelbeanstandung gegen die Verurteilung wegen versuchter

								Vergewaltigung wendet. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg.


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								1. Die revisionsgerichtliche Nachprüfung hat hinsichtlich der Verurteilung wegen Vergewaltigung in zwei Fällen keinen Rechtsfehler zum Nachteil

								des Angeklagten ergeben. Im Fall II 1 der Urteilsgründe hat das Landgericht

								allerdings zu Unrecht nur § 177 Abs. 3 Nr. 1 StGB angewandt, obwohl der Angeklagte das Opfer zur Erzwingung des Geschlechtsverkehrs mit einem Messer bedroht, damit ein gefährliches Werkzeug als Drohmittel verwendet und die

								Qualifikation des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB verwirklicht hat. Der Angeklagte ist

								dadurch indes nicht beschwert.

								Der Senat neigt in Abweichung von seinem bisherigen Standpunkt (NStZ

								2000, 254, 255 m. w. N.; Beschl. vom 15. Februar 2001 - 3 StR 574/00) dazu,

								wegen der von § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO geforderten rechtlichen Bezeichnung

								der Straftat eine Kennzeichnung der Qualifikationen in der Urteilsformel für erforderlich zu halten (vgl. im einzelnen Pfister in NStZ-RR 2001, 353, 360). Er

								sieht davon ab, den Schuldspruch dahingehend abzuändern, daß der Angeklagte der "besonders schweren Vergewaltigung" schuldig ist, da der Angeklagte durch den Schuldspruch des angefochtenen Urteils nicht beschwert ist.

								Das Landgericht wird jedoch bei der neuen Entscheidung die Liste der angewendeten Vorschriften (§ 260 Abs. 5 Satz 1 StPO) dementsprechend zu ergänzen haben.

								2. Die Verurteilung wegen versuchter Vergewaltigung im Fall II 2 der

								Urteilsgründe hat keinen Bestand. Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte sein Opfer in der Absicht, mit ihm gegen dessen Willen den Geschlechtsverkehr durchzuführen, auf den Boden geworfen und mit einem Messer bedroht. Er "hatte nach dem Eindruck" des Opfers "jedoch plötzlich einen


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								'Aussetzer' bzw. 'konnte wohl nicht' " (UA S. 5). Dem Opfer gelang es, aufzustehen und wegzulaufen, ohne vom Angeklagten verfolgt zu werden.

								Wie der Generalbundesanwalt zu Recht ausgeführt hat, fehlt es an einer

								Tatsachengrundlage, um beurteilen zu können, ob der Angeklagte trotz Aufgabe der weiteren Tatausführung mangels Freiwilligkeit wegen Vergewaltigungsversuchs strafbar bleibt, weil er die Ausführung seines Tatplans nicht mehr für

								möglich hielt, sich auf Grund äußerer oder innerer Hemmnisse außerstande

								sah, die Tat zu vollenden, oder nicht mehr "Herr seiner Entschlüsse" war (vgl.

								BGHSt 35, 184, 186 m. w. N.; BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Freiwilligkeit 10).

								Nach den bisherigen Feststellungen ist es jedenfalls nicht ausgeschlossen,

								daß der Angeklagte von seinem Opfer aus freien Stücken abgelassen hat. Die

								Frage des Rücktritts vom Versuch hätte deshalb der Erörterung und Darlegung

								bedurft. Nachdem das angefochtene Urteil hierzu nichts ausführt, wird dies

								vom neuen Tatrichter nachzuholen sein.

								Sofern die neuerliche Prüfung ergibt, daß der Angeklagte nicht strafbefreiend zurückgetreten ist, weist der Senat im Hinblick auf die Subsumtion im

								angefochtenen Urteil (UA S. 7) darauf hin, daß die Qualifikation des § 177

								Abs. 4 Nr. 1 StGB diejenige nach § 177 Abs. 3 Nr. 1 StGB verdrängt (vgl. Eser

								in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 177 Rdn. 28; Tröndle/Fischer, StGB

								50. Aufl. § 177 Rdn. 43).

								3. Die Aufhebung der Verurteilung im Fall II 2 der Urteilsgründe zieht die

								Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. Die Einzelstrafen für die beiden anderen Taten werden von dem Fehler nicht berührt und können deshalb bestehen

								bleiben.


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								Der neue Tatrichter wird bei der Gesamtstrafenbildung auch Gelegenheit haben, den Widerspruch aufzulösen, der darin besteht, daß nach den bisherigen Feststellungen (UA S. 3) das Schöffengericht Varel am 7. Dezember

								2000 neun Straftaten abgeurteilt hat, im angefochtenen Urteil jedoch nur sieben Einzelstrafen in die neue Gesamtstrafe einbezogen worden sind.

								Tolksdorf


								Miebach

								von Lienen


								Pfister


								Richter am Bundesgerichtshof

								Becker ist infolge Urlaubs an

								der Unterschrift gehindert.

								Tolksdorf