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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								2 StR 59/09

								vom

								29. April 2009

								in der Strafsache

								gegen


								wegen Vergewaltigung u. a.


								-2-


								Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. April

								2009, an der teilgenommen haben:

								Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

								Dr. Rissing-van Saan

								und die Richter am Bundesgerichtshof

								Rothfuß,

								Dr. Appl,

								Cierniak,

								Prof. Dr. Schmitt,

								Staatsanwalt

								als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

								für Recht erkannt:


								-3-


								Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 12. November 2008 im Strafausspruch mit den

								zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

								Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung

								und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Gründe:

								1


								Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit schwerem sexuellem Missbrauch von Kindern zu einer Freiheitsstrafe

								von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt

								hat; ferner hat es eine Entscheidung im Adhäsionsverfahren getroffen. Mit dem

								wirksam auf den Strafausspruch beschränkten, zu Lasten des Angeklagten eingelegten Rechtsmittel rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung materiellen

								Rechts. Die Revision hat Erfolg.


								2


								1. Nach den Feststellungen begab sich der Angeklagte am 22. August

								2008 auf Grund eines spontan gefassten Entschlusses in die Mädchentoilette

								des Förderzentrums in S.


								, um sich einer der jüngeren Schülerinnen in se-


								xueller Weise zu nähern. Als die am

								Se.


								1999 geborene Geschädigte


								die Toilettenkabine verlassen wollte, ergriff er das völlig über-


								-4-


								raschte Mädchen an beiden Armen, drückte es in die Kabine zurück und veranlasste es, sich auf die Toilette zu setzen. Er öffnete seine Hose, holte seinen

								Penis hervor und forderte das verängstigte Kind, das keine Möglichkeit hatte,

								sich aus der engen Toilettenbox zu entfernen, auf, "ihm einen zu blasen". Das

								Mädchen ergriff den Penis des Angeklagten und steckte dessen vorderen Teil nicht von einem Kondom geschützt - für wenige Augenblicke in ihren Mund; zu

								einer Ejakulation gelangte der Angeklagte nicht. Als er bemerkte, dass das Kind

								zu weinen begann, ließ er sofort von ihm ab.

								Das Landgericht hat die Strafe gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB dem


								3


								Strafrahmen des § 176 a Abs. 4 Fall 2 StGB entnommen; die Voraussetzungen

								des Regelbeispiels in § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB hat das Landgericht verneint, weil der erzwungene Oralverkehr das Opfer nicht besonders erniedrigt

								habe; insoweit liege ein minder schwerer Fall gemäß § 177 Abs. 5 Fall 1 StGB

								vor.

								4


								2. Die Strafrahmenwahl des Landgerichts begegnet durchgreifenden

								rechtlichen Bedenken.


								5


								a) Die Begründung, mit der das Landgericht die Voraussetzungen des

								Regelbeispiels in § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB verneint hat, ist nicht frei von

								Rechtsfehlern. Nach dieser Vorschrift liegt ein besonders schwerer Fall unter

								anderem dann in der Regel vor, wenn der Täter mit dem Opfer den Beischlaf

								vollzieht oder ähnliche sexuelle Handlungen an dem Opfer vornimmt, die dieses

								besonders erniedrigen, insbesondere wenn sie mit einem Eindringen in den

								Körper verbunden sind (Vergewaltigung). Dem das Regelbeispiel einschränkenden Merkmal der "besonderen Erniedrigung" kommt in Fällen des Oral- und

								Analverkehrs regelmäßig keine eigenständige Bedeutung zu, weil sich hierbei

								der erniedrigende Charakter der sexuellen Handlung im Regelfall von selbst


								-5-


								versteht; der Gesetzgeber wollte neben dem Beischlaf als Regelbild besonders

								schwerer Fälle die orale und anale Penetration erfassen (BGH NJW 2000, 672,

								673). Jedenfalls in den Fällen des Anal- und Oralverkehrs ist eine ausdrückliche

								Erörterung der besonders erniedrigenden Wirkung im tatrichterlichen Urteil entbehrlich (vgl. BGH NStZ 2000, 254, 255; Fischer, StGB 56. Aufl. § 177

								Rdn. 68).

								6


								Anhaltspunkte, die dem erzwungenen Oralverkehr hier die erniedrigende

								Wirkung nehmen könnten, ergeben sich aus dem angefochtenen Urteil nicht. Im

								Gegenteil belegt das festgestellte Tatbild, dass der Angeklagte die Geschädigte

								zum bloßen Objekt seiner sexuellen Willkür herabgewürdigt hat (vgl. auch

								Schönke/Schröder-Lenckner/Peron/Eisele, StGB 27. Aufl. § 177 Rdn. 20): Er

								überfiel sein kindliches Opfer an einem Ort, wo es sich keines Angriffs versah

								und zwang es dort zur Vornahme des ungeschützten Oralverkehrs. Die von der

								Strafkammer angeführten Umstände - die geringe Tiefe des Eindringens, dessen kurze Dauer sowie das Ausbleiben eines Samenergusses - sind nicht geeignet, dem Tatgeschehen die erniedrigende Wirkung für das Tatopfer zu nehmen. Der von der Strafkammer zum Beleg seiner gegenteiligen Auffassung herangezogene Beschluss des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom

								20. März 2001 (NStZ 2001, 369) betraf den Fall eines grundsätzlich gegen Entgelt zu sexuellen Handlungen bereiten Tatopfers. Schon diese Auffassung teilt

								der Senat nicht (vgl. Senat, Beschl. vom 10. Dezember 2008 – 2 StR 517/08);

								ein Vergleich mit der hier gegebenen Konstellation eines sexuell motivierten

								Überfalls auf eine neunjährige Schülerin in der Toilettenanlage ihrer Schule erscheint dem Senat darüber hinaus unangebracht.


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								b) Zwar kann der Tatrichter auch dann, wenn die Voraussetzungen für

								die Annahme des Regelbeispiels der Vergewaltigung in § 177 Abs. 2 Satz 2

								Nr. 1 StGB erfüllt sind, ausnahmsweise nach umfassender Prüfung des gesam-


								-6-


								ten Tatbilds einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit von der Regelwirkung abweichen; eine solche Ermessensentscheidung

								(vgl. BGH, Beschl. vom 30. Oktober 2008 – 3 StR 375/08 Tz. 18) hat der Tatrichter hier jedoch nicht getroffen. Der Senat kann sie als Revisionsgericht nicht

								nachholen. Nur in einem solchen Fall, in dem ausnahmsweise die Regelwirkung

								des § 177 Abs. 2 StGB entfällt, kann sich die weitere Frage eines minder

								schweren Falles nach § 177 Abs. 5 Fall 1 StGB überhaupt stellen (vgl. BGH StV

								2000, 557; 2008, 81; Urt. vom 26. Oktober 2000 – 4 StR 319/00; Fischer aaO

								Rdn. 74). Daher beruht die Annahme des Landgerichts, es sei in Anwendung

								des § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB der Strafrahmen des § 176 a Abs. 4 Fall 2 StGB

								zu Grunde zu legen, auf einem zum Strafausspruch durchgreifenden Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten.

								Rissing-van Saan


								Rothfuß

								Cierniak


								Appl

								Schmitt