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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								2 StR 391/09

								vom

								10. Februar 2010

								in der Strafsache

								gegen


								wegen versuchten Totschlags u. a.


								-2-


								Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Februar

								2010, an der teilgenommen haben:

								Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

								Prof. Dr. Rissing-van Saan,

								Richterin am Bundesgerichtshof

								Roggenbuck,

								Richter am Bundesgerichtshof

								Dr. Appl,

								Prof. Dr. Schmitt,

								Prof. Dr. Krehl,

								Richter am Landgericht

								als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

								Rechtsanwältin

								als Verteidigerin,

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

								für Recht erkannt:


								-3-


								Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Limburg an der Lahn vom 5. Mai 2009 mit den Feststellungen aufgehoben.

								Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Gründe:

								1


								Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in

								Tateinheit mit schwerer Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Die Staatsanwaltschaft verfolgt mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, auf die Sachrüge gestützten Revision die Verurteilung des

								Angeklagten wegen versuchten Mordes und beanstandet die ihm gewährte

								(weitere) Strafrahmenmilderung nach §§ 46 a Nr. 2, 49 Abs. 1 StGB. Das vom

								Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg.


								I.

								2


								Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:


								-4-


								3


								Der 71 Jahre alte Angeklagte führte über Jahre zunächst verbale Auseinandersetzungen mit Nachbarn und deren Besuchern, die ihre Autos in Höhe

								seines Hauses auf der gegenüberliegenden Straßenseite parkten. Er fühlte sich

								dadurch in der Ausfahrt mit seinem eigenen Pkw behindert, wobei er das Parken nicht nur gegenüber seiner Ausfahrt, sondern auf der gesamten Länge der

								Straße gegenüber seinem Hausgrundstück für verboten hielt. Seine Anzeigen

								bei verschiedenen Behörden blieben erfolglos, da angesichts der Breite der

								Straße objektiv selbst dann keine Behinderung bestand, wenn ein Auto genau

								gegenüber der Grundstücksausfahrt stand. Im Jahr 2002 würgte der Angeklagte

								einen Nachbarn, der gegenüber seinem Haus geparkt hatte, und verletzte ihn

								durch Schläge mit einem Pickelstiel. Das Amtsgericht Weilburg verurteilte den

								Angeklagten deshalb wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer zur Bewährung ausgesetzten und seit dem Jahr 2006 erlassenen Freiheitsstrafe von zehn

								Monaten.


								4


								Der 61 Jahre alte Nebenkläger arbeitete seit dem Juni 2008 bei einem

								Taxiunternehmen in der unmittelbaren Nachbarschaft des Angeklagten. Ebenso

								wie die anderen Fahrer des Unternehmens ließ auch er sich zwar anfangs von

								dem Angeklagten dazu bewegen, sein gegenüber dessen Haus geparktes Auto

								umzusetzen, ging aber später auf solche Bitten nicht mehr ein. Auch am Morgen des 1. Oktober 2008 parkte der Nebenkläger seinen Wagen auf der gegenüberliegenden Straßenseite etwa in Höhe der Eingangstür des Hauses des

								Angeklagten. Der Angeklagte, der dies beobachtet hatte, geriet in Wut und lief

								dem Nebenkläger in die Räume des Taxiunternehmens nach. Er forderte diesen auf, sein Auto wegzusetzen, und beschimpfte und beleidigte ihn. Der Nebenkläger beendete die Auseinandersetzung mit dem Hinweis, der Angeklagte

								möge sich an die Polizei wenden. Der in seiner Einsichts- und Steuerungsfähigkeit nicht erheblich beeinträchtigte Angeklagte fasste dies als Provokation auf

								und entschloss sich, den Nebenkläger zu töten. Er lief in sein Haus, holte eine


								-5-


								von ihm als Urlaubsandenken aufbewahrte, etwa 70 cm lange Machete, betrat

								erneut die Räume des Taxiunternehmens, stürmte auf den links neben der Eingangstür stehenden, ihm seitlich zugewandten Nebenkläger zu und schlug diesem in Tötungsabsicht mit beiden Händen die Machete gezielt auf den Kopf.

								Der Nebenkläger, der sich keines Angriffs versah, wurde ungeschützt am Kopf

								getroffen. Bei dem Versuch, einen zweiten Schlag abzuwehren, wurde der Zeigefinger seiner rechten Hand abgetrennt und der Mittelfinger erheblich verletzt.

								Der Angeklagte schlug mindestens noch ein weiteres Mal auf den Kopf des Nebenklägers ein, bevor dessen anwesende Kollegen die Klinge ergreifen und den

								Angreifer überwältigen konnten. Der Nebenkläger erlitt eine offene Schädelfraktur und drei bis 10 cm lange Schnittwunden am Kopf. Der abgetrennte Zeigefinger musste bis zum Stumpf amputiert werden. In Folge des Verlusts des Zeigefingers und einer aus der Verletzung resultierenden Fehlstellung des Mittelfingers ist der Nebenkläger in der Benutzung der rechten Hand erheblich eingeschränkt.


								II.

								5


								Die Verneinung der Mordmerkmale "Heimtücke" und "sonstige niedrige

								Beweggründe" hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand:


								6


								1. Das Landgericht hat ein heimtückisches Handeln des Angeklagten mit

								der Begründung abgelehnt, er habe die objektiv gegebene Arg- und Wehrlosigkeit des Nebenklägers nicht bewusst ausgenutzt. Seine affektive Erregung und

								das Gefühl der Hilflosigkeit und Demütigung, gepaart mit seinem spontanen

								Tatentschluss, hätten ihm den Blick dafür versperrt, dass dem Nebenkläger auf

								Grund der Schnelligkeit des Angriffs jegliche Abwehrmöglichkeit genommen

								gewesen sei.


								-6-


								7


								Diese Würdigung entbehrt einer tragfähigen Grundlage:


								8


								Für das bewusste Ausnutzen der - durch das Landgericht rechtsfehlerfrei

								festgestellten - Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers genügt es, wenn der Täter

								die Arg- und Wehrlosigkeit in ihrer Bedeutung für die hilflose Lage des Angegriffenen und die Ausführung der Tat in dem Sinne erfasst, dass er sich bewusst

								ist, einen durch seine Ahnungslosigkeit gegenüber einem Angriff schutzlosen

								Menschen zu überraschen (BGH BGHR § 211 Abs. 2 Heimtücke 25, 26; NStZ

								2005, 688, 689; 2009, 501, 502). Zwar kann die Spontanität des Tatentschlusses im Zusammenhang mit der Vorgeschichte und dem psychischen Zustand

								des Täters ein Beweisanzeichen dafür sein, dass ihm das Ausnutzungsbewusstsein fehlt (BGH NStZ 2006, 503, 504 m.w.N.). Andererseits hindert

								aber nicht jede affektive Erregung oder heftige Gemütsbewegung einen Täter

								daran, die Bedeutung der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers für die Tat zu erkennen (BGH NStZ 2006, 167, 169; 2009, 571, 572, jew. m.w.N.). Vielmehr ist

								bei erhaltener Einsichtsfähigkeit auch die Fähigkeit des Täters, die Tatsituation

								in ihrem Bedeutungsgehalt für das Opfer realistisch wahrzunehmen und einzuschätzen, im Regelfall nicht beeinträchtigt (BGH NStZ 2008, 510, 511 f.; Beschl.

								v. 24. November 2009 - 1 StR 520/09). Kommt der Tatrichter dennoch zu dem

								Ergebnis, dass der Täter die für die Heimtücke maßgeblichen Umstände auf

								Grund seiner Erregung nicht in sein Bewusstsein aufgenommen hat, so muss er

								die Beweisanzeichen dafür darlegen und würdigen.


								9


								Eine solche umfassende Beweiswürdigung hat die Schwurgerichtskammer nicht vorgenommen. Sie hat, bezogen auf den Tötungsvorsatz, festgestellt,

								dass der Angeklagte in vollem Umfang über die kognitiven Fähigkeiten verfügte,

								sowohl die objektiven Umstände seines Tuns als auch dessen Konsequenzen

								subjektiv zu erfassen. Dem psychiatrischen Sachverständigen folgend, ist sie

								davon ausgegangen, dass die Fähigkeit des Angeklagten zur Einsicht in das


								-7-


								Unrecht seiner Tat erhalten geblieben war. Demgegenüber hat das Landgericht

								das Ausnutzungsbewusstsein mit einer unzulänglichen Begründung verneint,

								die konkrete Umstände nicht aufzeigt, auf Grund derer die Fähigkeit des Angeklagten, die Tatsituation in ihrem Bedeutungsgehalt für das Opfer realistisch

								wahrzunehmen und einzuschätzen, trotz erhaltener Einsichtsfähigkeit beeinträchtigt war. Das Schwurgericht hat sich insbesondere nicht mit dem Umstand

								befasst, dass die ablehnende Haltung des Nebenklägers für den Angeklagten

								nicht überraschend kam, sondern dass es sich um eine ihm aus seinen früheren Auseinandersetzungen mit den Fahrern des Taxiunternehmens hinlänglich

								bekannte Alltagssituation handelte (UA 8, 23). Den von ihm in dieser Situation

								gefassten Entschluss, den Nebenkläger zu töten, setzte der Angeklagte entgegen der Einschätzung des Landgerichts gerade nicht spontan in die Tat um.

								Vielmehr entschied er sich dazu, ein geeignetes Tatwerkzeug herbeizuholen,

								und verließ zu diesem Zweck den späteren Tatort zunächst für mehrere Minuten, ehe er mit der Machete zurückkehrte. Dass der Angeklagte ungeachtet seiner vom Landgericht festgestellten Gemütsverfassung zu einer derart erfolgsorientierten Vorgehensweise in der Lage war, stellt ein gewichtiges Indiz gegen

								die Annahme fehlenden Ausnutzungsbewusstseins dar, das der neue Tatrichter

								in seine Würdigung einzubeziehen haben wird.

								10


								2. Das Landgericht hat das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe als

								objektiv erfüllt angesehen und dabei - insofern rechtsfehlerfrei - auf das eklatante Missverhältnis zwischen Tatanlass und Tat abgestellt. Die subjektiven Voraussetzungen des Mordmerkmals hat es mit der Begründung verneint, das Gefühl der Hilflosigkeit habe es dem Angeklagten versperrt, die Niedrigkeit seiner

								Beweggründe in sein Bewusstsein aufzunehmen und gedanklich zu beherrschen, und ihn zu einer spontanen Tat hingerissen. Auch diese Erwägung hält

								- ungeachtet des dem Tatrichter bei seiner Würdigung zustehenden Beurtei-


								-8-


								lungsspielraums (vgl. BGH NStZ 2007, 330, 331) - rechtlicher Überprüfung nicht

								stand.

								11


								Der Tat waren über Jahre vielfache Belehrungen des Angeklagten über

								die Unrichtigkeit seiner Rechtsauffassung durch Polizei, Ordnungsamt, Staatsanwaltschaft, seinen eigenen Rechtsanwalt, das die Vorstrafe verhängende Gericht und seine Bewährungshelferin vorausgegangen. Insbesondere die Bewährungshelferin hatte sich bemüht, dem Angeklagten, einem unbeholfenen Autofahrer, Fahrmöglichkeiten aufzuzeigen, die ihm das Ausparken erleichtert hätten. Der Angeklagte hatte jedoch darauf bestanden, rückwärts in einem Zug

								immer in eine bestimmte Fahrtrichtung auszufahren, und dabei gegenüber der

								Bewährungshelferin angekündigt, auch künftig gegen Personen körperliche

								Gewalt anzuwenden, die gegenüber seiner Ausfahrt parken würden (UA 7). Die

								zur neuen Verhandlung berufene Schwurgerichtskammer wird sich deshalb

								damit auseinander zu setzen haben, dass die Tat, die der Angeklagte selbst

								unmittelbar nach seiner Festnahme gegenüber der Polizei (UA 10) sowie noch

								in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht ausdrücklich als gerechtfertigt

								bewertet hat, einen Akt der Selbstjustiz darstellte.


								III.

								12


								Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:


								13


								1. Der neue Tatrichter wird die Tat auch im Hinblick auf eine Strafbarkeit

								nach § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB zu würdigen haben, der nicht im Wege der Gesetzeskonkurrenz hinter § 226 Abs. 1 Nr. 2 StGB zurücktritt (BGHSt 53, 23 f.;

								BGH NStZ-RR 2009, 278).


								-9-


								14


								2. Voraussetzung des § 46 a Nr. 2 StGB ist, ebenso wie bei § 46 a Nr. 1

								StGB, dass die Leistung des Täters Ausdruck der Übernahme von Verantwortung gerade gegenüber dem Opfer ist. Daran fehlt es jedoch, wenn der Angeklagte die Tat als Notwehrhandlung gegen einen rechtswidrigen Angriff des

								Tatopfers hinstellt und somit schon die Opfer-Rolle des Geschädigten bestreitet

								(BGH BGHR StGB § 46 a Nr. 1 Ausgleich 7).

								Rissing-van Saan

								Schmitt


								Roggenbuck


								Appl

								Krehl