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								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHSt:


								nein


								Veröffentlichung:


								ja


								StPO §§ 100 a, 100 b Abs. 1, Abs. 5, 100 c Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 100 d Abs. 1


								1. Die Verwertung eines vom Beschuldigten mit Dritten in einem Kraftfahrzeug geführten Raumgesprächs kann auf eine schon bestehende, rechtsfehlerfrei ergangene Anordnung nach § 100 a StPO gestützt werden, wenn der Beschuldigte eine

								zuvor von ihm selbst hergestellte Telekommunikationsverbindung beenden wollte,

								diese jedoch aufgrund eines Bedienungsfehlers fortbesteht.


								2. Ob § 100 a StPO in diesem Fall auch gegenüber einem am Raumgespräch beteiligten Dritten eine hinreichende Eingriffsgrundlage bietet, kann offen bleiben,

								wenn die Aufzeichnung jedenfalls auf eine Eilanordnung nach §§ 100 c Abs. 1

								Nr. 2, 100 d Abs. 1 StPO hätte gestützt werden können und die Abwägung im

								Einzelfall ergibt, daß die Persönlichkeitsinteressen des Betroffenen gegenüber

								dem staatlichen Interesse an der Verfolgung einer Katalogtat nach § 100 a Abs. 1

								StPO zurücktreten.


								BGH, Urteil vom 14. März 2003 - 2 StR 341/02 - Landgericht Köln


								BUNDESGERICHTSHOF


								-2-


								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								2 StR 341/02

								vom

								14. März 2003

								in der Strafsache

								gegen


								1.


								2.


								wegen Verabredung eines schweren Raubes u. a.


								-3-


								Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom

								12. März 2003 in der Sitzung vom 14. März 2003, an denen teilgenommen haben:

								Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

								Dr. Rissing-van Saan,


								die Richterin am Bundesgerichtshof

								Dr. Otten,

								die Richter am Bundesgerichtshof

								Rothfuß,

								Prof. Dr. Fischer,

								die Richterin am Bundesgerichtshof

								Roggenbuck,


								Staatsanwalt

								als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

								Rechtsanwältin


								für den Angeklagten

								- in der Verhandlung -


								Rechtsanwältin


								für den Angeklagten

								- in der Verhandlung -


								als Verteidigerinnen,

								Justizangestellte


								- in der Verhandlung -


								Justizhauptsekretärin


								- bei der Verkündung -


								als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,


								für Recht erkannt:


								-4-


								1. Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 6. Februar 2002 werden verworfen.

								2. Die Angeklagten haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.


								Von Rechts wegen


								Gründe:

								Das Landgericht hat den Angeklagten O.


								wegen Verabredung zu in


								Tateinheit stehenden Verbrechen des schweren Raubs und der schweren räuberischen Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren, den Angeklagten Y.


								wegen Verabredung zu in Tateinheit stehenden Verbrechen des


								schweren Raubs und der schweren räuberischen Erpressung in Tateinheit mit

								"einem Verstoß gegen das Waffengesetz" (gemeint: Führen einer halbautomatischen Selbstladekurzwaffe) zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt.

								Die von den Angeklagten hiergegen eingelegten, auf Verfahrensrügen und die

								Sachrüge gestützten Revisionen haben keinen Erfolg.

								1. Nach den Feststellungen des Landgerichts verabredeten die Angeklagten sowie ein weiterer, nicht näher identifizierter Mittäter mit dem Namen

								oder Spitznamen "H. " spätestens in der Nacht vom 20./21. März 2001, gemeinsam unter Verwendung zweier einsatzbereiter, geladener Schußwaffen

								sowie weiterer gefährlicher Werkzeuge ein türkisches Vereinslokal in H.


								zu


								überfallen, in welchem zu diesem Zeitpunkt ein illegales Würfelspiel mit besonders hohen Einsätzen (eine sogenannte "Eröffnung") stattfinden sollte. Un-


								-5-


								ter Einsatz der mitgeführten Waffen sollte das auf dem Spieltisch liegende

								Geld weggenommen und sollten die Spieler zur Herausgabe weiteren mitgeführten Bargelds gezwungen werden.

								Die Angeklagten begaben sich unter Mitführung der Waffen und von

								Gegenständen zur Maskierung gegen 3.20 Uhr zu dem Lokal; in Sichtweite der

								Eingangstür warteten sie im Pkw des Angeklagten Y.


								auf einen günstigen


								Tatzeitpunkt. Als ihnen ein im Lokal anwesender Vertrauensmann des Angeklagten Y.


								gegen 3.50 Uhr telefonisch mitteilte, das Spiel sei abgebrochen


								worden, und als die Spieler das Lokal verließen, entfernten sich die Angeklagten und "H.


								", weil sie erkannt hatten, daß die Durchführung des Tatvorha-


								bens unmöglich geworden war.

								2. Die vom Angeklagten Y.


								erhobenen Verfahrensrügen eines Ver-


								stoßes gegen § 261 StPO und gegen § 265 StPO sind aus den vom Generalbundesanwalt ausgeführten Gründen unbegründet.

								3. Die von beiden Angeklagten erhobene Rüge eines Verstoßes gegen

								das allgemeine Persönlichkeitsrecht durch Verwertung eines von der Polizei

								abgehörten "Hintergrundgesprächs" greift nicht durch.

								a) Gegen den Angeklagten Y.


								war durch ermittlungsrichterlichen


								Beschluß vom 9. Februar 2001 wegen des Verdachts des bandenmäßigen

								Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 30 a BtMG) gemäß § 100 a Satz 1

								Nr. 4, § 100 b Abs. 1 Satz 1 StPO die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation mit einem von ihm regelmäßig benutzten Mobiltelefon für die

								Dauer von drei Monaten angeordnet worden. Seine Überzeugung von der abgeurteilten Verbrechensverabredung der Angeklagten hat das Landgericht unter anderem auf die Verwertung einer Aufzeichnung gestützt, die aufgrund ei-


								-6-


								nes Bedienungsfehlers des Angeklagten Y.


								zustande kam: Dieser rief von


								seinem Pkw aus mit Wissen der beiden anderen Fahrzeuginsassen um

								3.23 Uhr den in dem Lokal anwesenden Vertrauensmann K. an, der das Gespräch aber nicht annahm, so daß sich die Mailbox seines Anschlusses einschaltete und die übliche Ansage erfolgte, der Anrufer könne eine Nachricht

								zur Aufzeichnung hinterlassen. Dies wollte der Angeklagte Y.


								nicht; er


								schloß daher die Tastaturklappe seines Mobiltelefons, um die Verbindung zu

								beenden, unterließ es aber aus Versehen, zuvor die Taste zur Gesprächstrennung zu drücken. Daher wurde für die Dauer von sieben Minuten bis zum automatischen Ende der Mailbox-Aufzeichnung das in dem Fahrzeug geführte

								Gespräch der Angeklagten und des "H. " übertragen und von der Polizei aufgezeichnet; die gleichzeitige Aufzeichnung auf der Mailbox des K. wurde später automatisch gelöscht. Nach den Feststellungen des Landgerichts ergaben

								sich aus dem in dem Pkw zwischen den Beteiligten geführten Gespräch, dessen Aufzeichnung in der Hauptverhandlung abgespielt und übersetzt wurde,

								gravierende Indizien für die Schuld der Angeklagten.

								b) Das Landgericht hat - gegen den Widerspruch der Verteidiger in der

								Hauptverhandlung - den Inhalt der Gesprächsaufzeichnung während der Dauer

								der Mailbox-Aufnahme als verwertbar angesehen und dies auf § 100 a StPO

								gestützt. Es ist dabei davon ausgegangen, daß die von der Herstellung der

								Verbindung bis zu deren Beendigung übermittelten Inhalte unabhängig von

								einer Zweckbestimmung durch den Angeklagten Y.


								dem Begriff der Te-


								lekommunikation im Sinne des § 85 Abs. 1 Satz 2 TKG unterfielen und daß die

								Übertragung daher als Nachrichtenübermittlungsvorgang dem Anwendungsbereich des § 100 a StPO unterfiel (UA S. 49 f.). Ein unverwertbares Raumgespräch im Sinne der Senatsentscheidung BGHSt 31, 296 habe nicht vorgelegen, da der Angeklagte Y.


								willentlich die Verbindung zur Mailbox des K.


								-7-


								hergestellt habe; es komme nicht darauf an, aus welchen Gründen er eine ordnungsgemäße Beendigung unterließ. Der Gesprächsinhalt sei daher, da er sich

								gleichfalls auf eine Katalogtat im Sinne des § 100 a StPO bezog, ein gemäß

								§ 100 b Abs. 5 StPO verwertbarer Zufallsfund.

								Die Revisionen treten der Zuordnung der Übertragung zum Bereich der

								§ 100 a StPO unterfallenden Telekommunikation entgegen; nach ihrer Auffassung lag, da ein willentlicher Kommunikationsvorgang nicht gegeben war, im

								Ergebnis ein Einsatz des Mobiltelefons als Abhörgerät vor, welcher von der

								Anordnung nach §§ 100 a, 100 b StPO nicht gedeckt war. Eine hypothetische

								Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs durch § 100 c StPO scheide schon

								deshalb aus, weil § 100 c Abs. 1 Nr. 2 StPO eine bereits begangene Straftat

								voraussetze; hier sei aber die geplante Tat nicht einmal versucht worden. Es

								habe sich bei der Aufzeichnung daher um einen nicht gerechtfertigten Eingriff

								in die grundrechtlich geschützte Privatsphäre gehandelt, der wie im Fall BGHSt

								31, 296 zur Unverwertbarkeit der Aufzeichnung führen müsse.

								Der Generalbundesanwalt hat die Ansicht vertreten, die nur versehentliche Übermittlung des Gesprächs stehe ihrer Einordnung als Telekommunikation im Sinne des § 100 a StPO nicht entgegen. Selbst wenn dies der Fall

								wäre, so sei eine Verwertung hier jedenfalls nach den zum sogenannten hypothetischen Ersatzeingriff entwickelten Grundsätzen (vgl. BGHSt 34, 39, 53;

								BGH NStZ 1997, 294, 295; Gössel, LR 25. Aufl. Einleitung Abschnitt K

								Rdn. 101; Jähnke, Odersky-FS 1996 S. 427, 433) zulässig gewesen.

								c) Gegen die Verwertung bestehen im Ergebnis keine durchgreifenden

								Bedenken.


								-8-


								aa) Die Übertragung des Gesprächs unterfiel dem Begriff der Telekommunikation im Sinne von § 100 a StPO. Von dem dort früher verwendeten Begriff des "Fernmeldeverkehrs", der der Senatsentscheidung BGHSt 31, 296

								zugrunde lag, unterscheidet sich dieser durch Art. 2 Abs. 9 Nr. 2 des Begleitgesetzes zum Telekommunikationsgesetz (BGBl 1997 I S. 3108) eingeführte

								Begriff namentlich dadurch, daß er die Vorgänge des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von Nachrichten jeglicher Art, also grundsätzlich den

								gesamten Datenverkehr mittels Telekommunikationsanlagen umfaßt (vgl. dazu

								Bär CR 1993, 578, 582; CR 1998, 434, 435). Er ist insoweit inhaltsgleich mit

								der Legaldefinition des § 3 Nr. 16 TKG.

								Hieraus ergibt sich freilich nicht schon ohne weiteres - wie das Landgericht wohl angenommen hat -, daß jeder technische Vorgang des Aussendens,

								Übermittelns oder Empfangens von analog oder digital codierten Daten dem

								Eingriffsbereich des § 100 a StPO unterfällt. Dieser umfaßt vielmehr, wie auch

								die zur Einfügung des § 100 c durch Gesetz vom 15.7.1992 (BGBl I S. 1302)

								führende Diskussion zeigt, nur die mit dem Versenden und Empfangen von

								Nachrichten mittels Telekommunikationsanlagen in Zusammenhang stehenden

								Vorgänge. Voraussetzung für eine der Überwachung nach § 100 a StPO unterfallende Telekommunikation ist daher, daß sich eine Person einer Telekommunikationsanlage bedient, d. h. Kommunikation mittels einer solchen Anlage

								vornimmt (vgl. auch BGHSt 31, 296, 297). Dabei sind nicht nur unmittelbare

								"Nachrichten"-Inhalte, sondern auch alle sonstigen mit Aussenden, Übermitteln

								oder Empfangen verbundenen Vorgänge umfaßt. Voraussetzung des Vorliegens von Telekommunikation in diesem Sinne ist nicht, daß sich der Vorgang

								im konkreten Fall mit aktuellem Willen oder Wissen der betroffenen Person

								vollzieht. Das ist bei den Vorgängen des Empfangens (z. B. bei auf Anrufbeantworter gesprochenen mündlichen Nachrichten oder bei in einer Mailbox ein-


								-9-


								gehenden E-Mail-Schreiben) offensichtlich, gilt aber grundsätzlich auch für das

								Versenden von Nachrichten. So sind etwa von einem Funktelefon an die

								nächstgelegene Funkzelle eines Mobilnetzes übermittelte Standortdaten auch

								dann Gegenstand von Telekommunikation, wenn der Benutzer des aussendenden Endgeräts im Einzelfall kein aktuelles Bewußtsein von dem Vorgang

								hat; dasselbe gilt bei automatisierten Übertragungen. Telekommunikation im

								Sinne von § 100 a Abs. 1 StPO liegt jedenfalls dann vor, wenn der von einer

								Überwachungsanordnung Betroffene ein von ihm benutztes Mobiltelefon zum

								Aussenden von Nachrichten in Betrieb setzt oder wenn eine betriebsbereit gehaltene Telekommunikationsanlage Nachrichten Dritter empfängt.

								Daher handelte es sich hier jedenfalls in der Zeitspanne, in welcher zwischen dem vom Angeklagten Y. benutzten Mobiltelefon und der Mailbox des K.

								eine Verbindung bestand, um eine Telekommunikationsverbindung im Sinne

								des § 100 a StPO. Es ist anerkannt, daß Überwachungsmaßnahmen nach

								§ 100 a StPO auch die Übermittlung von Nachrichten zu der Mailbox eines Anschlusses erfassen, die von dem Inhaber der Mailbox - wenn auch zeitverzögert - abgerufen werden können (Nack in KK-StPO 4. Aufl. § 100 a Rdn. 7

								m.w.N.; Gercke StraFo 2003, 76, 77; BGH - Ermittlungsrichter - NJW 1997,

								1934 f.).

								Auf den Inhalt übermittelter Nachrichten kommt es hierbei nicht an. Liegt

								eine Anordnung der Überwachung gemäß §§ 100 a, 100 b StPO vor, so ist für

								die mit der Überwachung beauftragte Stelle der Inhalt der Telekommunikation

								regelmäßig nicht vorhersehbar und in der Regel nicht erkennbar, ob die Nachrichtenübermittlung willentlich, unbeabsichtigt oder gar gegen den Willen des

								Betroffenen vorgenommen wird. Am Charakter der Übertragung als Telekommunikation ändert sich nichts, wenn nach Herstellung einer vom Betroffenen


								- 10 -


								willentlich oder irrtümlich - etwa durch Falschwahl - hergestellten Telefonverbindung sich die angerufene Person nicht meldet, ein automatisches Aufzeichnungsgerät (Anrufbeantworter, Mailbox) in Gang gesetzt wird oder etwa ohne

								Wissen des Anrufenden eine Weiterschaltung erfolgt. Dasselbe gilt für den

								Umstand, ob der Anrufende nach Herstellung der Verbindung tatsächlich

								mündliche Nachrichten übermittelt oder etwa schweigt. Auch die Frage, ob über eine Telefonverbindung übertragene Nachrichten und Gesprächsinhalte

								unmittelbar zur Kenntnisnahme durch die angerufene Person bestimmt sind, ob

								es sich um "Hintergrundgespräche", also etwa Rückfragen des Anrufenden bei

								anderen anwesenden Personen, oder um sogenannte Raumgespräche, das

								heißt Gespräche zwischen Anwesenden ohne Beteiligung an dem Telefongespräch handelt, ist für den Charakter der Übertragung selbst als Telekommunikationsvorgang zunächst ohne Bedeutung.

								So hätte etwa hier, wenn Polizeibeamte das vom Mobiltelefon des Angeklagten Y.


								ausgehende Gespräch unmittelbar mitgehört hätten, kein Anlaß


								bestanden, die Aufzeichnung allein wegen des Schweigens des Angeklagten

								auf die Bereitschaftsansage des Mailbox-Automaten abzubrechen. Der Wille

								des Angeklagten, die Verbindung zu beenden, war nach außen nicht erkennbar. Das - überdies fremdsprachige - Raumgespräch mit den weiteren anwesenden Personen konnte ohne weiteres etwa der Klärung der Frage dienen, ob

								und gegebenenfalls welche Nachricht auf den Mailbox-Speicher gesprochen

								werden sollte; es stand dem Angeklagten frei, zu beliebiger Zeit während des

								Laufs der Mailbox-Aufzeichnung Nachrichten aufzusprechen.

								Etwas anderes würde namentlich dann gelten, wenn die Telekommunikationsanlage von vornherein zielgerichtet ohne oder gegen den Willen des

								Betroffenen in Betrieb genommen worden wäre und daher allein die Funktion


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								einer "Abhöranlage" im Sinne von § 100 c StPO gehabt hätte, denn hierdurch

								würde sich die Richtung des Grundrechtseingriffs ändern (vgl. auch BGHSt 34,

								39, 43, 50). So lag es hier indes nicht. Die Verwertbarkeit von Inhalten der Telekommunikation folgt, soweit wie hier eine rechtsfehlerfreie Überwachungsanordnung vorliegt, grundsätzlich ohne Weiteres aus § 100 a StPO. Das gilt nach

								Ansicht des Senats auch für den Inhalt eines Raumgesprächs, das nach willentlicher Herstellung einer Telekommunikationsverbindung durch die Zielperson einer Überwachungsanordnung aus deren Sicht versehentlich übertragen

								wird. Zu dem in BGHSt 31, 296 entschiedenen Fall besteht insoweit ein Unterschied, als dort weder die Verbindung mit dem Anschluß eines Dritten durch

								den Betroffenen selbst hergestellt noch ihre versehentliche Aufrechterhaltung

								durch ihn verursacht wurde. Durchgreifende Gesichtspunkte, welche in jenem

								Fall für die Annahme eines Verwertungsverbots sprachen, wie der Umstand,

								daß dort die abgehörte Unterhaltung zwischen Eheleuten in der ehelichen

								Wohnung geführt wurde und deshalb der unantastbare Bereich privater Lebensgestaltung tangiert war, liegen hier nicht vor.

								bb) Ob dies, namentlich unter dem Gesichtspunkt eines Zufallsfundes,

								ohne Weiteres auch für die Verwertbarkeit hinsichtlich des Angeklagten O.

								gilt, kann im Ergebnis offen bleiben. Selbst wenn die Überwachung und Aufzeichnung des Raumgesprächs durch die Anordnung nach §§ 100 a, 100 b

								StPO nicht gedeckt war, ergäbe sich hieraus nicht ohne weiteres ein Beweisverwertungsverbot (vgl. BVerfG NJW 2000, 3357; BGHSt 31, 304, 308; 34, 39,

								52; 37, 30, 32; 38, 214, 219; 44, 243). Ob ein solches eintritt, bestimmt sich

								nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durch Abwägung des staatlichen Interesses an der Aufklärung und Verfolgung von Straftaten gegen das

								individuelle Interesse des Bürgers an der Bewahrung seiner Rechtsgüter (vgl.

								dazu Meyer-Goßner StPO 46. Aufl. Einleitung Rdn. 55, 56 b m.w.N.), hier am


								- 12 -


								Schutz der grundrechtlich geschützten Privatsphäre und des nichtöffentlich

								gesprochenen Wortes gegen heimliche Eingriffe von außen.

								Diese Abwägung ergibt hier kein Überwiegen schutzwürdiger Belange

								des Persönlichkeitsrechts der Angeklagten. Das aufgezeichnete Gespräch

								hatte die Planung eines schweren Verbrechens zum Gegenstand. Anders als in

								dem in BGHSt 31, 296 entschiedenen Fall war es weder örtlich noch nach dem

								Kreis seiner Teilnehmer einem engen, als höchstpersönlich zu bezeichnenden

								Lebenskreis zuzuordnen, welcher eine besonders hohe Eingriffsschwelle für

								staatliche Eingriffe erfordert. Zu berücksichtigen ist überdies die in der Schaffung des § 100 c Abs. 1 Nr. 2 StPO durch Gesetz vom 15. Juli 1992 (BGBl I

								1302) zum Ausdruck gekommene gesetzgeberische Wertung. Danach kann

								das nichtöffentlich außerhalb einer Wohnung gesprochene Wort abgehört und

								aufgezeichnet werden, um eine in dem Tatbestandskatalog des § 100 a StPO

								aufgeführte schwere Straftat aufzuklären. Die Voraussetzungen für eine Anordnung nach § 100 c Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 StPO lagen hier vor; sie hätte, worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hingewiesen hat, im Fall unmittelbaren Mithörens des Gesprächs gemäß § 100 d Abs. 1 auch durch Polizeibeamte als Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft angeordnet werden können.

								Der Einwand der Revisionen, es habe keine im Sinne des § 100 c Abs. 1 Nr. 2

								StPO "begangene" Straftat vorgelegen, geht insoweit schon deshalb fehl, weil

								nach den Feststellungen des Landgerichts die den Verbrechenstatbestand begründende Verabredung zwischen den Angeklagten schon vor der Fahrt zum

								geplanten Tatort getroffen wurde (UA S. 22 f.); darauf, daß die verabredete Tat

								später nicht versucht oder vollendet wurde, kommt es nicht an, da die Angeklagten von der Durchführung nicht freiwillig absahen.


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								Diese Gesichtspunkte ergeben hier ein eindeutiges Überwiegen des

								staatlichen Aufklärungsinteresses gegenüber dem Persönlichkeitsrecht der

								Angeklagten; mit dem in BGHSt 31, 296 ff. entschiedenen Fall ist die vorliegende Fallgestaltung nicht vergleichbar.

								4. Die auf die Sachrüge gestützten Einwendungen der Revision des Angeklagten O.


								gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts haben keinen


								Erfolg. Sie erschöpfen sich im wesentlichen darin, den Beweiswert einzelner

								vom Landgericht erörterter Indizien in Frage zu stellen oder diese abweichend

								zu werten. Der Tatrichter hat seine Überzeugung von der Mittäterschaft des

								Angeklagten O.


								jedoch nicht auf eine isolierte Betrachtung einzelner - im


								übrigen rechtsfehlerfrei gewerteter - Beweisanzeichen, sondern auf eine Gesamtwürdigung aller Indizien gestützt, welche einen Rechtsfehler nicht erkennen läßt. Die vom Landgericht gezogenen Schlüsse sind möglich und jedenfalls

								nicht fernliegend; zwingend müssen sie nicht sein (BGHSt 29, 18, 20). Die

								Würdigung des widersprüchlichen Aussageverhaltens des Angeklagten durch

								das Landgericht begegnet im Ergebnis aus den vom Generalbundesanwalt

								dargelegten Gründen keinen rechtlichen Bedenken.

								Auch im übrigen hat die Überprüfung des Urteils in sachlich-rechtlicher

								Hinsicht einen Rechtsfehler zu Lasten der Angeklagten weder im Schuldspruch

								noch im Strafausspruch ergeben.

								Rissing-van Saan


								Otten

								Fischer


								Rothfuß

								Roggenbuck