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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								1 StR 78/18

								vom

								28. Juni 2018

								in der Strafsache

								gegen


								wegen Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.


								ECLI:DE:BGH:2018:280618U1STR78.18.0


								-2-


								Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. Juni 2018,

								an der teilgenommen haben:

								Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

								Dr. Raum,


								die Richter am Bundesgerichtshof

								Prof. Dr. Jäger,

								Bellay,

								die Richterin am Bundesgerichtshof

								Dr. Fischer

								und der Richter am Bundesgerichtshof

								Dr. Bär,


								Staatsanwalt

								als Vertreter der Bundesanwaltschaft,


								die Angeklagte persönlich,


								Rechtsanwalt


								– in der Verhandlung –


								als Verteidiger,


								Justizangestellte

								Justizobersekretärin


								– in der Verhandlung –,

								– bei der Verkündung –


								als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,


								für Recht erkannt:


								-3-


								1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des

								Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 26. Oktober 2017, soweit es sie betrifft, im Strafausspruch mit den zugehörigen

								Feststellungen aufgehoben.

								2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

								Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

								3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

								Von Rechts wegen


								Gründe:

								1


								Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Beihilfe zum unerlaubten

								Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit

								Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer

								Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und die Vollstreckung der verhängten Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt.


								2


								Die Angeklagte rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

								Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang

								Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet.


								-4-


								I.

								3


								Nach den Feststellungen des Landgerichts buchte die Angeklagte per Internet am 10. Januar 2017 für ihren Ehemann ein Hotelzimmer in Barcelona,

								weil er nicht über eine Kreditkarte verfügte und daher keine Internetbuchung

								vornehmen konnte. Sie hatte in den Monaten zuvor mit ihm regelmäßig Kokain

								konsumiert und wusste spätestens seit Ende des Jahres 2016, dass die Fahrten ihres Ehemanns nach Spanien jeweils der Beschaffung erheblicher Mengen

								von Kokain für den gewinnbringenden Weiterverkauf in Deutschland und dem

								gemeinsamen Konsum dienten und auch die anstehende Reise denselben

								Zweck verfolgte. Tatsächlich war mit dem spanischen Lieferanten der Erwerb

								von einem Kilogramm Kokain für 41.000 € vereinbart worden. Am 13. Januar

								2017 führte ihr Ehemann in seinem PKW 482,42 g Kokain (Kokainhydrochlorid

								448,5 g) nach Deutschland ein.


								4


								Im Rahmen einer in der Hauptverhandlung getroffenen Verständigung

								räumten sämtliche Angeklagte die Tatvorwürfe aus der Anklageschrift in vollem

								Umfang ein, wenngleich die Angeklagte stets betonen ließ, von einem nicht

								strafbaren Verhalten ihrerseits ausgegangen zu sein (UA S. 4). Sie gab hierbei

								an, sie habe bei Buchung des Hotelzimmers billigend in Kauf genommen, dass

								der Aufenthalt ihres Ehemanns in Barcelona der Beschaffung von Betäubungsmitteln dienen könnte, da sie zu jener Zeit gemeinsam mit ihm Kokain

								konsumiert habe und somit jeder Aufenthalt ihres Ehemanns außerhalb des

								gemeinsamen ehelichen Haushalts aus ihrer Sicht der Beschaffung von Betäubungsmitteln habe dienen können. Positive Kenntnis vom Zweck der Fahrt nach

								Barcelona habe sie jedoch erst wenige Stunden nach der Hotelbuchung erlangt

								(UA S. 15).


								-5-


								5


								Die Strafkammer hat einen minder schweren Fall des § 30 Abs. 1 Nr. 4,

								Abs. 2 BtMG verneint. Bei dessen Prüfung hat sie zu Gunsten der Angeklagten

								– neben anderen Aspekten – gewertet, dass sie ein Geständnis, „in subjektiver

								Hinsicht aber nur ein Teilgeständnis“, abgelegt hat, dass ihr Tatbeitrag nur geringe kriminelle Energie erfordert habe und am unteren Rand des strafwürdigen

								Verhaltens anzusiedeln sei, und die Haupttat mit großer Wahrscheinlichkeit

								auch ohne ihren Tatbeitrag mit gleichem Erfolg begangen worden wäre (UA

								S. 24). Die Beihilfe als vertypten Strafmilderungsgrund hat sie nicht erwähnt.


								6


								Bei der Festsetzung der Einzelstrafe hat die Strafkammer die bei der

								Strafrahmenwahl genannten Strafzumessungsgesichtspunkte erneut abgewogen und eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten für tat- und

								schuldangemessen erachtet.

								II.


								7


								Die Nachprüfung des Urteils auf die Revision der Angeklagten hat lediglich im Strafausspruch einen Rechtsfehler zu ihrem Nachteil ergeben. Hinsichtlich der Verfahrensrügen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 8. Februar 2018 Bezug genommen.


								8


								1. Der Schuldspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand. Die Strafkammer ist aufgrund einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung zu der Überzeugung

								gelangt, dass die Angeklagte bei der Buchung des Hotelzimmers billigend in

								Kauf genommen hat, dass die Fahrt ihres Ehemanns nach Barcelona der Beschaffung einer nicht unerheblichen Menge Kokain diente, sie deshalb mit der

								tatsächlich eingeführten Menge rechnete und diese Menge billigend in Kauf

								nahm. Die Wertung dieses Tatbeitrags als Beihilfe (§ 27 StGB), also einer Hilfeleistung, die die Herbeiführung des Taterfolges durch den Haupttäter objektiv


								-6-


								fördert oder erleichtert, ohne dass sie für den Eintritt des Erfolges in irgendeiner

								Weise kausal werden muss (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 8. März 2001

								– 4 StR 453/00, NJW 2001, 2409, 2410 mwN), ist ohne Rechtsfehler.

								9


								2. Der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.


								10


								Die Strafkammer hat nicht bedacht, dass nach ständiger Rechtsprechung

								in den Fällen, in denen das Gesetz bei einer Straftat einen minder schweren

								Fall vorsieht und im Einzelfall ein gesetzlicher Milderungsgrund nach § 49

								Abs. 1 StGB gegeben ist, bei der Strafrahmenwahl vorrangig zu prüfen ist, ob

								ein minder schwerer Fall vorliegt (BGH, Beschlüsse vom 16. November 2017

								– 2 StR 404/17 mwN und vom 17. März 2016 – 1 StR 47/16). Ist nach einer

								Abwägung aller allgemeinen Strafzumessungsumstände das Vorliegen eines

								minder schweren Falls abzulehnen, sind bei der weitergehenden Prüfung, ob

								der mildere Sonderstrafrahmen zur Anwendung kommt, gesetzlich vertypte

								Strafmilderungsgründe zusätzlich heranzuziehen. Erst wenn der Tatrichter danach weiterhin keinen minder schweren Fall für gerechtfertigt hält, darf er seiner

								konkreten Strafzumessung den (allein) wegen des gegebenen gesetzlich vertypten Milderungsgrundes gemilderten Regelstrafrahmen zu Grunde legen

								(BGH aaO). Das Landgericht hat diese Prüfungsreihenfolge nicht beachtet und

								nicht erkennbar erwogen, ob das Vorliegen des vertypten Milderungsgrunds der

								Beihilfe allein oder in Verbindung mit den allgemeinen Strafmilderungsgründen

								die Annahme eines minder schweren Falls des § 30 Abs. 2 BtMG rechtfertigen

								kann.


								11


								Da die Strafkammer ihrer Strafzumessung den nach §§ 27 Abs. 2, 49

								Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG (sechs Monate bis elf Jahre und drei Monate) zugrunde gelegt, sich bei der Festsetzung

								der Freiheitsstrafe an dem unteren Bereich des eröffneten Strafrahmens orien-


								-7-


								tiert und eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verhängt hat,

								die Strafrahmenuntergrenze des § 30 Abs. 2 BtMG demgegenüber aber bei drei

								Monaten liegt, kann der Senat – anders als der Antrag des Generalbundesanwalts – nicht ausschließen, dass der Tatrichter bei zutreffender Prüfungsreihenfolge zu einer niedrigeren Freiheitsstrafe gelangt wäre.

								12


								Der Senat kann offenlassen, ob die im Vorspann des Urteils getroffene

								Feststellung, die Angeklagte habe die Tatvorwürfe aus der Anklageschrift „vollumfänglich“ eingeräumt, wenngleich sie stets habe betonen lassen, von einem

								nicht strafbaren Verhalten ihrerseits ausgegangen zu sein (UA S. 4), in einem

								unauflösbaren Widerspruch mit der Feststellung in der Strafzumessung steht,

								die Angeklagte habe „in subjektiver Hinsicht nur ein Teilgeständnis“ (UA S. 24)

								abgelegt, die Strafzumessung also darüber hinausgehend auch deshalb fehlerhaft ist, weil die Strafkammer das Geständnis der Angeklagten nicht uneingeschränkt als Strafmilderungsgrund eingestellt hat. Der Senat hat aber deshalb

								die dem Strafausspruch zugehörigen Feststellungen insgesamt aufgehoben,

								um dem neuen Tatrichter widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen.

								Raum


								Jäger

								Fischer


								Bellay

								Bär