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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								1 StR 387/13

								vom

								5. November 2013

								in der Strafsache

								gegen


								wegen Betruges


								-2-


								Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. November 2013, an der teilgenommen haben:

								Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

								Dr. Raum,


								die Richter am Bundesgerichtshof

								Dr. Wahl,

								Rothfuß,

								die Richterin am Bundesgerichtshof

								Cirener

								und der Richter am Bundesgerichtshof

								Prof. Dr. Radtke,


								Erster Staatsanwalt

								als Vertreter der Bundesanwaltschaft,


								Rechtsanwalt

								als Verteidiger,


								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,


								für Recht erkannt:


								-3-


								1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des

								Landgerichts Amberg vom 22. März 2013 wird als unbegründet verworfen.

								2. Die Kosten des Rechtsmittels und die der Angeklagten

								dadurch entstanden Auslagen trägt die Staatskasse.

								Von Rechts wegen


								Gründe:


								1


								Die Angeklagte wurde wegen 34 Fällen des (gewerbsmäßig begangenen) Betrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, die zur

								Bewährung ausgesetzt wurde. Die höchste Einzelstrafe (Einsatzstrafe) beträgt

								ein Jahr und vier Monate Freiheitsstrafe, die niedrigste Einzelstrafe beträgt zwei

								Monate Freiheitsstrafe.


								2


								Die auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft ist auf

								die Höhe der Gesamtfreiheitsstrafe und die Strafaussetzung zur Bewährung

								beschränkt.


								3


								Sie bleibt im Ergebnis erfolglos.


								4


								1. Die Angeklagte und ihre (hier als Gehilfin rechtskräftig abgeurteilte)

								Schwester waren Anteilseigner und Geschäftsführer einer GmbH. Seit 2007

								hatte die GmbH mit einer Bank „einen Rahmenvertrag CB Factoring für den


								-4-


								Mittelstand über den Ankauf von Forderungen - Factoring aus Warenlieferungen und Dienstleistungen -“ abgeschlossen. Die Geschäftsbeziehungen zwischen GmbH - Gesamtumsatz 2008 noch 4 Mio. € - und Bank entwickelten sich

								zunächst problemlos. Als die GmbH jedoch nachfolgend „infolge der Wirtschaftskrise in Schieflage geriet“, verschaffte sich die Angeklagte zwischen

								Februar und Juli 2009 durch in 34 Fällen erfolgte Vorlage von insgesamt

								86 Rechnungen über fingierte, verrechnete, beglichene oder einredebehaftete

								Forderungen zwischen 105 € und mehr als 18.000 € „Luft“ und schädigte so die

								Bank um insgesamt rund 700.000 €. Auf die Idee zu diesen Taten war die Angeklagte zunächst durch ein näher beschriebenes Versehen der Bank gekommen. Unmittelbar nachdem die Taten entdeckt waren, erfolgten Ersatzleistungen wie z.B. durch die Abtretung von Forderungen der GmbH, eines Pkws,

								Lebensversicherungen, den - noch im Streit befindlichen - Ansprüchen gegen

								die Brandversicherung. Nachdem diese Bemühungen (ohne etwaige Ansprüche

								gegen die Brandversicherung) zwar zu einer Schadensverminderung von rund

								300.000 €, aber nicht zur vollständigen Schadenswiedergutmachung geführt

								hatten, erstattete die Bank nach etwa einem Jahr Strafanzeige.


								5


								Die durch ihre Selbständigkeit erheblich verschuldete Angeklagte, die zuletzt in einem Büro tätig war, lebt seither von dem Verdienst ihres Ehemannes.

								Zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung vor dem Landgericht stand die Geburt

								ihres zweiten Kindes unmittelbar bevor.


								6


								2. Das gegen die Gesamtstrafenbildung gerichtete Vorbringen der

								Staatsanwaltschaft beschränkt sich in seinem Kern letztlich auf die Darlegung,

								die aus den - nicht angefochtenen - Einzelstrafen gebildete Gesamtstrafe sei

								unangemessen niedrig, weil die Strafkammer einige - von ihr nicht übersehene Strafzumessungsgesichtspunkte anders hätte gewichten müssen. Revisible


								-5-


								Rechtsfehler zeigt die Staatsanwaltschaft, die letztlich eine eigene Wertung an

								die Stelle der tatrichterlichen Beurteilung setzt, damit jedoch nicht auf. Dies hat

								der Generalbundesanwalt, auch schon in seinem Terminsantrag, zutreffend

								näher dargelegt.


								7


								Ergänzend ist lediglich Folgendes zu bemerken:


								8


								a) Die Staatsanwaltschaft bemängelt, die Strafkammer habe nicht berücksichtigt, dass die Angeklagte die Bank nicht auf deren Versehen (vgl.

								oben 1.) hingewiesen, sondern stattdessen die abgeurteilten Taten begangen

								hat. Damit ist verkannt, dass der Umstand, dass ein Angeklagter straffällig geworden ist, statt sich gesetzestreu zu verhalten, Voraussetzung für seine Strafbarkeit, aber kein schulderhöhender Umstand ist (BGH, Beschluss vom 9. November 2010 - 4 StR 532/10 mwN).


								9


								b) Die Staatsanwaltschaft meint, „man (käme) nicht umhin, vergleichbare

								Strafen“ - damit dürfte wohl die Höhe sonst verhängter Strafen gemeint sein „bei vergleichbar hohen Schäden und vergleichbar angewandter krimineller

								Energie heranzuziehen.“ Dies verkennt, dass für Vergleiche mit der Strafzumessung in anderen Urteilen bei Tatbeteiligten - etwa den Mitgliedern derselben Bande - regelmäßig kein Raum ist (BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011

								- 1 StR 282/11, BGHSt 56, 262, 263). Für allgemeine Vergleiche mit nur gedachten Fällen gegen unbekannte Angeklagte wegen unbekannter Taten kann

								erst recht nichts anderes gelten.


								10


								3. Dennoch ist die Gesamtstrafenbildung nicht rechtsfehlerfrei.


								-6-


								11


								a) Gegen die Angeklagte war am 4. April 2011 ein (rechtskräftig gewordener) Strafbefehl über 90 Tagessätze zu je 15 € ergangen. Obwohl sie spätestens seit 10. Dezember 2009 gewusst hatte, dass die oben genannte GmbH

								zahlungsunfähig war, hatte sie erst am 5. März 2010 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt. Die Geldstrafe war zum Zeitpunkt des vorliegenden

								Urteils vollständig vollstreckt, eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung also

								nicht mehr möglich. Deshalb wurde der Angeklagten bei der Gesamtstrafenbildung ein sog. Härteausgleich zugebilligt.


								12


								b) Wäre die Geldstrafe noch nicht vollstreckt gewesen, so hätte die

								Strafkammer zwei Möglichkeiten gehabt:


								13


								(1) Sie hätte die Geldstrafe gesondert neben der hier verhängten Freiheitsstrafe bestehen lassen können (§ 55 Abs. 1 Satz 1 StGB i.V.m. § 53 Abs. 2

								Satz 2 StGB).


								14


								Es bedarf keiner Darlegung, dass es keine Härte darstellt, dass diese

								Möglichkeit nicht mehr bestand.


								15


								(2) Andernfalls hätte die nachträgliche Einbeziehung der Geldstrafe in die

								Freiheitsstrafe diese erhöht, § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB i.V.m. § 53 Abs. 2 Satz 1

								StGB und § 54 Abs. 1 Satz 2 StGB. Eine Freiheitsstrafe ist jedoch gegenüber

								einer Geldstrafe das schwerere Strafübel. Es ist regelmäßig keine Härte, wenn

								deshalb, weil eine Geldstrafe bereits vollstreckt ist, eine Freiheitsstrafe nicht

								erhöht wird (vgl. BGH, Urteil vom 2. Mai 1990 - 3 StR 59/89). Anderes gilt nur

								dann, wenn die Geldstrafe durch Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt

								wurde (BGH aaO; BGH, Beschluss vom 30. Januar 2001 - 4 StR 587/00;


								-7-


								Rissing-van Saan in LK-StGB, 12. Aufl., § 55 Rn. 27 mwN). Dies ergibt sich hier

								aus den Feststellungen nicht.


								16


								4. Ergibt eine Revision der Staatsanwaltschaft zum Nachteil des Angeklagten einen diesen begünstigenden Rechtsfehler bei der Festsetzung der

								Strafhöhe, so entfällt auch eine Strafaussetzung zur Bewährung; ein neuer

								Tatrichter wäre nicht an das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1

								StPO) gebunden. Daher kann an sich auf sich beruhen, ob die Entscheidung

								über die Strafaussetzung zur Bewährung hier auch für sich genommen die Angeklagte begünstigende Rechtsfehler aufweist. In Übereinstimmung mit den

								Ausführungen des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat jedoch, dass die

								Staatsanwaltschaft derartige Rechtsfehler weder zu § 56 Abs. 2 StGB noch zu

								§ 56 Abs. 3 StGB aufzeigt.


								17


								5. Gleichwohl (vgl. oben 3.) hat das Urteil hier gemäß § 354 Abs. 1a

								Satz 1 StPO Bestand. Diese Bestimmung ist auch anwendbar, wenn eine Revision der Staatsanwaltschaft zum Nachteil des Angeklagten ihn begünstigende

								Rechtsfehler ergibt (BGH, Urteil vom 16. März 2006 - 4 StR 536/05, BGHSt 51,

								18). Der Senat hält die hier ausgesprochene Gesamtfreiheitsstrafe von zwei

								Jahren zur Bewährung in Übereinstimmung auch mit dem Generalbundesanwalt unter Berücksichtigung der dargelegten Feststellungen zu Taten und

								Täter und aller sonst aus den Urteilsgründen ersichtlichen für die Rechtsfolgenentscheidung bedeutsamen Umstände trotz des aufgezeigten Fehlers (vgl.


								-8-


								oben 3.) für angemessen. Sonstige Gründe, die dies in Frage stellen könnten,

								sind weder geltend gemacht noch sonst erkennbar.


								VRiBGH Dr. Raum ist wegen Urlaubsabwesenheit an

								der Unterschrift gehindert.


								Wahl


								Rothfuß


								Wahl

								Cirener


								Radtke