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BUNDESGERICHTSHOF
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BESCHLUSS
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1 StR 157/01
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vom
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8. Mai 2001
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in der Strafsache
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gegen
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wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
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Menge
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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Mai 2001 gemäß § 349
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Abs. 4 StPO beschlossen:
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Auf die Revision des Angeklagten K.
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wird das Urteil des
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Landgerichts Passau vom 9. Januar 2001, soweit es diesen Angeklagten betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.
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In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
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Gründe:
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Das Landgericht hat den Angeklagten K.
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wegen unerlaubten
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Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen
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zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt und
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die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Außerdem hat es
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den Verfall eines Geldbetrages angeordnet, der bei der Festnahme K.
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s
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sichergestellt wurde. Die Revision des Angeklagten hat bereits mit der Sachrüge Erfolg, so daß es auf die Verfahrensrügen nicht mehr ankommt.
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1. K.
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bestellte in beiden Fällen bei seinem Lieferanten J.
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Tschechien telefonisch jeweils 70 g Heroin. J.
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in
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ließ das Heroin von einem
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Kurier nach Deutschland bringen. Von dem Mitangeklagten F.
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ließ er
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sich nach Deutschland fahren, übernahm hier das Heroin vom Kurier und über-
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gab es sodann gegen Zahlung des Kaufpreises an K.
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. Bei der zweiten
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Tat wurden die Beteiligen festgenommen; das Rauschgift wurde sichergestellt.
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Das Heroin hatte in beiden Fällen einen Wirkstoffgehalt von 20 %.
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"K.
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benötigte das Heroin zum Eigenverbrauch und zum Weiter-
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verkauf, um mit diesem seinen Eigenkonsum finanzieren zu können." Von der
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ersten Lieferung erhielt der Fahrer K.
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Heroin verkaufte K.
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s 1 g als Entlohnung; weitere 4 g
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für 500 DM. "Das restliche Heroin verbrauchte der
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Angeklagte für sich, möglicherweise gab er weitere Teilmengen an andere Abnehmer ab."
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2. Bei der ersten Lieferung hätte danach der für den Weiterverkauf bestimmte Anteil den Grenzwert der nicht geringen Menge von 1,5 g Heroinhydrochlorid (vgl. BGHSt 32, 162) nicht erreicht. Eine derart geringe Handelsmenge mag zwar im Hinblick auf den Einkaufspreis von 3.500 DM (für 70 g)
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und den Verkaufspreis von 500 DM (für 4 g) eher fern liegen; so wäre nämlich
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der Eigenkonsum nicht zu finanzieren gewesen. Der Senat kann abweichende
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Feststellungen indes nicht selbst treffen. Entsprechendes gilt für die zweite Tat,
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zumal dort die in Aussicht genommene Handelsmenge nicht quantifiziert wurde.
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Bei dieser Aufteilung von Handels- und Eigenverbrauchsmenge hätte
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sich der Angeklagte jeweils eines Verbrechens des unerlaubten Besitzes von
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Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG (vgl.
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BGH, Urteil vom 16. Januar 2001 - 1 StR 443/00 -) in Tateinheit (BGH, Beschluß vom 16. Juli 1998 - 4 StR 174/98 -; Urteil vom 17. August 2000 - 4 StR
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233/00 -) mit unerlaubtem Handeltreiben nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG
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schuldig gemacht. Der Erwerb (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG) wird dabei vom
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Verbrechenstatbestand des Besitzes verdrängt (BGH, Beschlüsse vom
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28. Januar 1998 - 2 StR 641/97 -; 16. Juli 1998 - 4 StR 174/98 -).
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Dieser Rechtsfehler ergreift den Schuldspruch (vgl. BGH, Beschlüsse
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vom 28. Oktober 1999 - 4 StR 479/99 -; 18. Juli 2000 - 4 StR 258/00 -; Urteil
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vom 17. August 2000 - 4 StR 233/00 -). Da weitere Feststellungen im Hinblick
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auf eine größere Handelsmenge möglich erscheinen, muß der Schuldspruch
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aufgehoben werden.
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3. Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, über die Anordnung der
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Einziehung bzw. des Verfalls des bei K.
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sichergestellten Geldbetrages
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zu befinden. Hätte es sich hierbei um nicht benötigtes restliches Kaufgeld gehandelt, käme nicht der Verfall, sondern die Einziehung in Betracht (vgl. BGH
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NStZ-RR 1997, 318). Zur Frage der Unterbringung nach § 64 StGB wird auf die
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Antragsschrift des Generalbundesanwalts verwiesen.
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Schäfer
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Nack
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Boetticher
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Wahl
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Schluckebier
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