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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								XII ZR 46/07


								Verkündet am:

								22. Oktober 2008

								Küpferle,

								Justizamtsinspektorin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in der Familiensache


								-2-


								Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 22. Oktober 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter

								Sprick und Fuchs, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 11. Senats für

								Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm vom 14. Februar

								2007 aufgehoben.

								Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das

								Oberlandesgericht zurückverwiesen.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Der Kläger nimmt den Beklagten auf gemäß § 1607 Abs. 3 Satz 2 BGB

								übergegangenen Kindesunterhalt für die Monate Juni und Juli 2003 in Anspruch. Ferner verlangt er vom Beklagten Erstattung nicht festsetzungsfähiger

								außergerichtlicher Anwaltskosten.


								2


								Während der 1985 geschlossenen Ehe des Klägers mit Maria L. gebar

								diese am 19. Januar 1990 das Kind Björn L. Als vermeintlicher Vater leistete

								der Kläger dem Kind Naturalunterhalt.


								-3-


								3


								Mit - rechtskräftigem - Urteil vom 18. April 2005 stellte das Amtsgericht

								- Familiengericht - Bad Iburg fest, dass Björn L. nicht das Kind des Klägers ist.


								4


								Der Kläger behauptet, der Beklagte sei der Vater des Kindes. Unstreitig

								hat der Beklagte während der gesetzlichen Empfängniszeit mit der Kindesmutter geschlechtlich verkehrt. Der Kläger hat sich für seine Behauptung, dass die

								Kindesmutter in dieser Zeit ausschließlich mit den Parteien geschlechtlich verkehrt habe, auf das Zeugnis der Kindesmutter berufen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat diese keine Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten und dies auch dem - inzwischen volljährigen - Kind mitgeteilt.


								5


								Die Vaterschaft zu dem Kind ist weder anerkannt noch gerichtlich festgestellt. Die mit der Zusicherung der Kostenübernahme verbundenen Aufforderungen des Klägers mit Schreiben vom 11. April und 9. Dezember 2005, an einem Vaterschaftsgutachten mitzuwirken, lehnte der Beklagte ab.


								6


								Das Amtsgericht wies die Klage ab. Die dagegen eingelegte Berufung

								blieb ohne Erfolg. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein ursprüngliches Begehren weiter.


								Entscheidungsgründe:

								7


								Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.


								-4-


								I.

								8


								Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2007, 1764 ff.

								veröffentlicht ist, hat - ebenso wie die Vorinstanz - dahinstehen lassen, ob der

								Beklagte der biologische Vater des Kindes ist. Der Kläger sei nämlich nach

								§ 1600 d Abs. 4 BGB gehindert, den Beklagten auf gemäß § 1607 Abs. 3 BGB

								übergegangenen Kindesunterhalt in Anspruch zu nehmen, solange die Vaterschaft des Beklagten weder anerkannt noch mit Wirkung für und gegen alle gerichtlich festgestellt sei.


								9


								Dem stehe nicht entgegen, dass der Beklagte möglicherweise nicht im

								Interesse des Kindeswohls, sondern vorrangig zur Vermeidung seiner Inanspruchnahme durch den Kläger davon absehe, seine Vaterschaft feststellen zu

								lassen. Das genüge nicht, die Rechtsausübungssperre des § 1600 d Abs. 4

								BGB zu überwinden. Auch sei es unter den gegebenen Umständen (noch) nicht

								rechtsmissbräuchlich, wenn der Beklagte sich auf diese Vorschrift berufe.


								II.

								10


								Das hält der revisionsrechtlichen Prüfung und den Angriffen der Revision

								nicht in allen Punkten stand.


								11


								1. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass

								§ 1600 d Abs. 4 BGB eine Inzidentfeststellung der Vaterschaft im Regressprozess zwischen dem Scheinvater und dem von ihm vermuteten Erzeuger des

								Kindes grundsätzlich ausschließt (vgl. Senatsurteil BGHZ 121, 299 = FamRZ


								-5-


								1993, 696 f. zu §§ 1600 a, 1615 b Abs. 2 BGB a.F.; Schwonberg FamRZ 2008,

								449, 450 m.N. in Fn. 19).

								12


								Aufgrund inzwischen veränderter Gesetzeslage hat der Senat an dieser

								Rechtsprechung jedoch nicht mehr uneingeschränkt festgehalten und - nach

								Erlass des Berufungsurteils - mit Urteil vom 16. April 2008 (- XII ZR 144/06 FamRZ 2008, 1424 ff.) weitere Ausnahmen zugelassen, in denen die

								Rechtsausübungssperre des § 1600 d Abs. 4 BGB durchbrochen und eine Vaterschaft im Rahmen des Scheinvaterregresses inzidenter festgestellt werden

								kann. Nach dieser Entscheidung, auf deren Gründe zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, kommt eine solche Ausnahme insbesondere dann

								in Betracht, wenn davon auszugehen ist, dass ein Vaterschaftsfeststellungsverfahren auf längere Zeit nicht stattfinden wird, weil die zur Erhebung einer solchen Klage Befugten dies ausdrücklich ablehnen oder von einer solchen Möglichkeit seit längerer Zeit keinen Gebrauch gemacht haben (Senatsurteil vom

								16. April 2008 - XII ZR 144/06 - FamRZ 2008, 1424, 1426).


								13


								a) Diese Voraussetzung ist hier - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - gegeben. Der Beklagte lehnt es ab, ein Verfahren zur Feststellung der Vaterschaft einzuleiten. Auch die Kindesmutter hat als gesetzliche

								Vertreterin des Kindes ein solches Verfahren nicht eingeleitet und dies bei ihrer

								Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 24. Januar 2007 damit begründet, das Kind wolle das nicht. Im Zeitpunkt der (letzten)

								Tatsachenverhandlung waren auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass

								das Kind seine Ansicht ändern und mit Erreichen der Volljährigkeit am 19. Januar 2008 von der Möglichkeit Gebrauch machen würde, seine Abstammung vom

								Beklagten feststellen zu lassen.


								-6-


								14


								Seit der gerichtlichen Feststellung vom 18. April 2005 waren bereits

								1 ¾ Jahre vergangen, ohne dass die hierzu Berechtigten eine Vaterschaftsfeststellung betrieben hatten. Dies ist eine "längere Zeit" im Sinne des Senatsurteils

								vom 16. April 2008 (- XII ZR 144/06 - FamRZ 2008, 1424, 1426), denn darunter

								ist jedenfalls ein Zeitraum zu verstehen, der deutlich über die Zeitspanne hinausgeht, innerhalb derer ein Scheinvater nach dem bis zum 30. Juli 1998 geltenden Recht damit hätte rechnen können, dass das Jugendamt als Pfleger

								gemäß §§ 1706, 1709 BGB a.F. namens des Kindes ein Vaterschaftsfeststellungsverfahren eingeleitet hätte. Sofern keine gegenteiligen Anhaltspunkte ersichtlich sind, die die alsbaldige Einleitung eines solchen Verfahrens erwarten

								lassen, rechtfertigt dies die Vermutung, dass ein solches Verfahren auch weiterhin auf längere Zeit nicht stattfinden wird.


								15


								b) Zwar ist auch unter diesen Umständen eine Durchbrechung der

								Rechtsausübungssperre des § 1600 d Abs. 4 BGB nicht schon dann gerechtfertigt, wenn der Kläger die Vaterschaft des Beklagten "ins Blaue hinein" behauptet und sie erst durch ein Vaterschaftsgutachten bewiesen werden soll. Vielmehr werden zumindest die Voraussetzungen darzulegen sein, an die § 1600 d

								Abs. 2 BGB die Vermutung der Vaterschaft knüpft. Diese sind im vorliegenden

								Fall aber unstreitig; die Einholung eines Vaterschaftsgutachtens erübrigt sich

								daher, es sei denn, dass nunmehr der Beklagte die Einholung eines solchen

								Gutachtens beantragt, um die Vermutung seiner Vaterschaft zu entkräften.

								Denn an den Beweis sind im Rahmen einer solchen Zahlungsklage nicht die

								Anforderungen zu stellen, die eine inter omnes wirkende Vaterschaftsfeststellung erfordert (Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 144/06 - FamRZ 2008,

								1424, 1426).


								16


								c) Im vorliegenden Fall greift eine Inzidentfeststellung der Vaterschaft

								des Beklagten auch nicht in verfassungsrechtlich geschützte Rechte Dritter ein.


								-7-


								Ein schützenswertes Interesse der Kindesmutter, ihre eheliche Untreue nicht

								offenbar werden zu lassen, kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil sie bereits durch den Erfolg des vorausgegangenen Vaterschaftsanfechtungsverfahrens offenbar geworden ist.

								17


								Auch die ablehnende Haltung des Kindes gegenüber der gerichtlichen

								Feststellung seiner Abstammung vom Beklagten steht einer entsprechenden

								Inzidentfeststellung im vorliegenden Verfahren nicht entgegen, da diese seinen

								derzeitigen Status nicht verändern würde. Wie die Anhörung der Kindesmutter

								ergeben hat, möchte das Kind sein Verhältnis zum Kläger erhalten; es solle alles so bleiben wie es ist. Auch wenn das Interesse des Kindes somit ausnahmsweise (vgl. Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 144/06 - FamRZ

								2008, 1424, 1427) auf die Beibehaltung eines statusrechtlich "vaterlosen" Zustandes gerichtet sein sollte und das Kind keinen Wert darauf legt, die ihm von

								seiner Mutter offenbarte Vaterschaft des Beklagten zur Gewissheit werden zu

								lassen, greift eine Inzidentfeststellung der Vaterschaft des Beklagten nicht in

								seine verfassungsrechtlich geschützten Rechte ein.


								18


								2. Mit der gegebenen Begründung kann die angefochtene Entscheidung

								daher keinen Bestand haben. Sie erweist sich auch nicht aus anderen Gründen

								als richtig:


								19


								a) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Klage nicht

								etwa deshalb unzulässig, weil der Kläger den gesamten von ihm bis zur Feststellung seiner Nichtvaterschaft geleisteten Unterhalt hätte einklagen können,

								hier aber nur den Unterhalt für zwei Monate verlangt. Dem Kläger bleibt es unbenommen, mit Rücksicht auf das Kostenrisiko oder aus anderen Gründen nur

								den Unterhalt für einen beschränkten Zeitraum zum Gegenstand seiner Klage

								zu machen. Ohne Erfolg beruft die Revisionserwiderung sich insoweit auf die


								-8-


								Rechtsprechung des BGH (Urteile vom 20. Januar 2004 - VI ZR 70/03 - VersR

								2004, 1334 und vom 20. März 2001 - VI ZR 325/99 - VersR 2001, 876), die sich

								mit der Zulässigkeit von Teilklagen allein unter dem Gesichtspunkt der Einheitlichkeit des Schmerzensgeldes befasst und auf teilbare Unterhaltsforderungen

								nicht anwendbar ist.

								20


								Auch der Umstand, dass der Beklagte für ein von ihm eingeholtes DNAGutachten zur Widerlegung seiner (aufgrund unstreitigen Verkehrs mit der Kindesmutter vermuteten) Vaterschaft Kosten aufwenden müsste, die den hier eingeklagten Betrag übersteigen, steht der Zulässigkeit einer Teilklage nicht entgegen. Abgesehen davon, dass die Höhe der von einem (gegen)beweisbelasteten Beklagten vorzustreckenden Kosten die Zulässigkeit einer Klage nicht in

								Frage stellen kann, hätte der Beklagte es in der Hand, durch eine negative

								Feststellungswiderklage auch die weiteren in Betracht kommenden Unterhaltsansprüche des Klägers zum Gegenstand des Verfahrens zu machen.


								21


								Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung weiter geltend, die Durchbrechung der Ausübungssperre des § 1600 d Abs. 4 BGB führe in Verbindung

								mit der fehlenden Rechtskraftwirkung der dann möglichen Inzidentfeststellung

								zu einem nicht hinnehmbaren Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Kindes,

								dem "mit jeder Teilklage ein anderer Vater beschert" werden könne, und der

								Kindesmutter, die etwa im Falle öffentlicher Zustellung und Aushang an der Gerichtstafel damit rechnen müsse, dass unbeteiligte Dritte sie mit "wechselnden

								Vätern" in Verbindung bringen würden. Mit einer solchen Gefahr ist vernünftigerweise nicht zu rechnen, da es jeder Lebenserfahrung widerspricht, dass ein

								Scheinvater, der seinen Regressanspruch im Wege der Teilklage erfolgreich

								gegen einen Beklagten verfolgt hat, weil dessen Vaterschaft unstreitig ist oder

								inzidenter festgestellt wurde, wegen weiterer Teilansprüche nunmehr einen Dritten in Anspruch nimmt.


								-9-


								22


								b) Ohne Erfolg rügt die Revisionserwiderung weiter, das Berufungsgericht hätte in entsprechender Anwendung des § 640 e Abs. 1 ZPO das inzwischen volljährige Kind beiladen müssen, zumal die im Wege der Amtsermittlung

								zu prüfende Frage, ob alsbald mit der Einleitung eines Vaterschaftsfeststellungsverfahrens zu rechnen sei, erst nach Beiladung des volljährigen Kindes

								getroffen werden könne. Für eine entsprechende Anwendung des § 640 e ZPO

								ist schon deshalb kein Raum, weil es im Scheinvaterregress nicht um eine inter

								omnes wirkende Feststellung der Vaterschaft geht und das Verfahren allein die

								Parteien betrifft, ohne den Status des Kindes zu berühren oder sonst in seine

								Rechte einzugreifen. Sofern Anhaltspunkte bestehen, dass das inzwischen volljährig gewordene Kind seinerseits ein Vaterschaftsfeststellungsverfahren eingeleitet hat oder dies alsbald zu tun beabsichtigt, bietet die Amtsermittlung auch

								ohne eine Beiladung hinreichende Möglichkeiten, dies zu klären.


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								c) Auch der Einwand der Revisionserwiderung, das Amtsgericht Bad Driburg als Wohnsitzgericht des Beklagten sei in entsprechender Anwendung des

								§ 640 a ZPO örtlich unzuständig gewesen, kann der Revision schon deshalb

								nicht zum Erfolg verhelfen, weil die Rüge der örtlichen Unzuständigkeit im Revisionsverfahren nach § 545 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist, wie auch die Revisionserwiderung im Grundsatz anerkennt. Warum für Verfahren der vorliegenden Art etwas anderes gelten soll, hat sie nicht darzulegen vermocht.


								24


								3. Der Senat kann in der Sache nicht selbst abschließend entscheiden,

								weil das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen

								zu den für die Unterhaltsansprüche maßgeblichen Einkommensverhältnissen

								des Beklagten getroffen hat. Zur Nachholung dieser Feststellungen muss die

								Sache daher an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Die erneute

								mündliche Verhandlung wird dem Berufungsgericht zugleich Gelegenheit geben, von Amts wegen zu prüfen, ob die Prognose, dass mit der alsbaldigen Ein-


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								leitung eines Vaterschaftsfeststellungsverfahrens nicht zu rechnen ist, nach wie

								vor gerechtfertigt ist.


								Hahne


								Sprick

								Vézina


								Fuchs

								Dose


								Vorinstanzen:

								AG Warendorf, Entscheidung vom 24.07.2006 - 9 F 26/06 OLG Hamm, Entscheidung vom 14.02.2007 - 11 UF 210/06 -