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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								XI ZR 252/08


								Verkündet am:

								10. November 2009

								Herrwerth,

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								ja


								BGHR:


								ja


								HWiG § 2 Abs. 1 Satz 4 (in der vom 1. Januar 1991 bis 31. Dezember 1996 gültigen Fassung),

								VerbrKrG § 9 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 1 (in der Fassung vom 17. Dezember 1990),

								BGB § 197 (in der bis 1. Januar 2002 geltenden Fassung)

								a) Für die Frage der beiderseits vollständigen Erbringung der Leistung im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 4

								HWiG ist auch bei einem verbundenen Geschäft allein auf das Rechtsgeschäft abzustellen, in welchem ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz begründet ist, und nicht auch auf das

								verbundene Geschäft.

								b) Bei einem Verbundgeschäft (§ 9 Abs. 1 VerbrKrG) kommt nur beim Bestehen rechtshindernder

								Einwendungen aus dem finanzierten Vertragsverhältnis ein Rückforderungsdurchgriff nach § 813

								Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB in Betracht. Steht dem Verbraucher zum

								maßgeblichen Zeitpunkt der Leistungserbringung aus dem finanzierten Vertragsverhältnis keine

								den Anspruch dauernd ausschließende Einrede im Sinne des § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB zu, scheidet ein Rückforderungsdurchgriff aus; ein solcher ergibt sich auch nicht aus einer analogen Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (Fortführung von BGHZ 174, 334, Tz. 30 f.; Abweichung

								von BGHZ 156, 46, 54 ff.).

								c) Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsschluss, bei denen zunächst eine

								wirksame vertragliche Verpflichtung des arglistig getäuschten Kreditnehmers bestand, unterfallen

								auch insoweit nicht der kurzen Verjährungsfrist des § 197 BGB aF, als sie auf Rückzahlung geleisteter Raten gerichtet sind.


								BGH, Urteil vom 10. November 2009 - XI ZR 252/08 - OLG Stuttgart

								LG Stuttgart


								-2-


								Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 29. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den

								Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und

								Dr. Matthias

								für Recht erkannt:


								Auf die Revisionen der Klägerin sowie der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom

								15. Juli 2008 aufgehoben.

								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Die Klägerin begehrt von der beklagten Volksbank die Rückzahlung von

								Zins- und Tilgungsraten, die sie im Zusammenhang mit einem bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) im Jahr 1992 aufgenommenen Darlehen erbracht hat. Das Darlehen hatte der Finanzierung einer Beteiligung der Klägerin an einer Fondsgesellschaft gedient (W.


								Fonds Nr. …)


								-3-


								und war von ihr im Zuge einer Umschuldung im Jahr 1998 vollständig zurückgezahlt worden.

								2


								Die Klägerin, eine inzwischen pensionierte Lehrerin, wurde im Herbst

								1992 von ihrer Nachbarin, der Zeugin F.

								ob sie an der Beteiligung an einem W.


								(im Folgenden: F.), angesprochen,

								Immobilienfonds interessiert sei. Die


								Zeugin F. war zuvor gemeinsam mit ihrem Ehemann von dem Vermittler

								Bl.


								(im Folgenden: Bl.) geworben worden, sich an dem W.


								Immobi-


								lienfonds Nr. … zu beteiligen. Nachdem die Klägerin ihr Interesse an einer

								Fondsbeteiligung geäußert hatte, kam es zwischen ihr und dem Vermittler Bl.

								zur telefonischen Vereinbarung eines Besprechungstermins für den 31. Oktober

								1992 in ihrer Wohnung. Diesen Termin nahm nicht Bl., sondern die Zeugin F.

								wahr. Diese ging mit der Klägerin den ihr von Bl. überlassenen Prospekt über

								den W.


								Immobilienfonds Nr. … GbR (im Folgenden: Fonds) durch. In dem


								Prospekt waren unter anderem je vertriebenem Anteil Vertriebskosten in Höhe

								von 1.839 DM ausgewiesen. Tatsächlich zahlte die W.

								leingesellschafter und -geschäftsführer N.


								, die neben ihrem Al-


								(im Folgenden: N.) Initia-


								torin, Prospektherausgeberin und Gründungsgesellschafterin war, darüber hinaus weitere 3.411 DM pro Anteil an die Vertriebsgesellschaft A.

								(im Folgenden: A.


								). Hier-


								auf wurde die Klägerin nicht hingewiesen.

								3


								Am 17. November 1992 zeichnete die Klägerin in ihrer Wohnung im Beisein der Zeugin F., die ihr zuvor ein von Bl. erstelltes persönliches Berechnungsbeispiel erläutert hatte, unter anderem einen bereits ausgefüllten Darlehensvertrag der Beklagten über insgesamt 105.714 DM. Ferner erteilte sie zwei

								Mitarbeiterinnen der W.


								notarielle Vollmacht, ihren Beitritt zum Fonds mit drei


								Anteilen zu vollziehen. Der Darlehensvertrag, den die Beklagte am 16. Dezember 1992 gegenzeichnete, sah eine Laufzeit bis zum 1. März 2007 vor und ent-


								-4-


								hielt eine Widerrufsbelehrung, die nicht den Vorgaben des Haustürwiderrufsgesetzes entsprach.

								4


								Nachdem die W.


								im Herbst 1997 in Konkurs gefallen war, kündigte die


								Klägerin mit Schreiben vom 23. Januar 1998 das Darlehen der Beklagten vorzeitig und löste dieses mit Hilfe eines bei einer Bausparkasse aufgenommenen

								Kredits durch Zahlung von 100.862 DM ab. Mit Schreiben vom 5. September

								2000 forderte sie die Beklagte zur Leistung von Schadensersatz, Zug um Zug

								gegen Übertragung der Rechte aus dem Gesellschaftsbeitritt, unter Hinweis

								darauf auf, dass die Beklagte ihr obliegende Aufklärungspflichten verletzt habe.

								Mit Erklärung vom 16. Mai 2002 widerrief sie zudem den Darlehensvertrag unter Berufung auf das Haustürwiderrufsgesetz.

								5


								Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin von der Beklagten die

								Rückzahlung von Zins- und Tilgungsraten in Höhe von 81.363,03 € nebst Zinsen begehrt, die sie auf das von dieser gewährte Darlehen sowie auf das zur

								Ablösung dieses Kredits aufgenommene Darlehen gezahlt hat, Zug um Zug

								gegen Übertragung der ihr aus der Fondsbeteiligung zustehenden Rechte sowie der ihr gegen die Gründungsgesellschafter und Fondsinitiatoren zustehenden Schadensersatzansprüche. Sie hat sich unter anderem auf den Widerruf

								des Darlehensvertrages nach dem Haustürwiderrufsgesetz (im Folgenden:

								HWiG) berufen, zu dem sie wegen der fehlerhaften Widerrufsbelehrung auch

								noch nach Ablösung des bei der Beklagten aufgenommenen Darlehens berechtigt gewesen sei. Weiter hat sie geltend gemacht, durch unrichtige Angaben im

								Fondsprospekt arglistig getäuscht worden zu sein. Diese arglistige Täuschung

								müsse sich die Beklagte als finanzierende Bank zurechnen lassen. Die Beklagte ist den geltend gemachten Ansprüchen entgegengetreten und hat die Einrede der Verjährung erhoben.


								-5-


								6


								Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 71.887,18 € stattgegeben.

								Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zunächst dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) die Sache zur Klärung der

								Frage vorgelegt, ob die Regelung über das Erlöschen des Widerrufsrechts in

								§ 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG mit Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Satz 1 der Richtlinie

								85/577/EWG betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von

								Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vereinbar ist (WM 2006, 1997).

								Nachdem der EuGH dies mit Urteil vom 10. April 2008 (WM 2008, 869) bejaht

								hat, hat es unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen die der Klägerin zuerkannte Forderung auf 12.060,75 € reduziert. Hiergegen richten sich die - vom

								Berufungsgericht - zugelassenen Revisionen beider Parteien. Mit der von ihr

								erhobenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision ihren Klageabweisungsantrag weiter.


								Entscheidungsgründe:

								7


								Die Revisionen beider Parteien sind begründet. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann weder ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte in der zuerkannten Höhe bejaht noch ein darüber hinausgehender Schadensersatzanspruch der Klägerin

								ausgeschlossen werden.


								-6-


								I.

								8


								Das Berufungsgericht, dessen Urteil in ZIP 2008, 1570 veröffentlich ist,

								hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit im Revisionsverfahren noch

								von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:


								9


								Der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch im Wege eines

								"kleinen Rückforderungsdurchgriffs" in Höhe von 12.060,75 € zu, wobei dahinstehen könne, ob sich dieser aus einer entsprechenden Anwendung des § 9

								Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG oder aus § 813 BGB ergebe.


								10


								Fondsbeteiligung und Darlehensvertrag seien ein verbundenes Geschäft

								im Sinne des § 9 VerbrKrG. Daher könne die Klägerin den Abfindungsanspruch

								gegen die Fondsgesellschaft, der ihr aufgrund der mit Schreiben vom 5. September 2000 wirksam erklärten Kündigung ihrer Gesellschaftsbeteiligung zustehe, auch der Beklagten entgegenhalten. Die Klägerin sei aufgrund fahrlässiger

								Falschangaben im Prospekt über die Höhe der Vertriebsprovision zu einer

								außerordentlichen Kündigung ihrer Gesellschaftsbeteiligung gegenüber der

								Fondsgesellschaft berechtigt gewesen. Die Zahlung der über die im Prospekt

								ausgewiesene Provision hinausgehenden Vertriebsunterstützung sei aus den

								Einlagen der Anleger erfolgt und hätte daher im Prospekt offen gelegt werden

								müssen, was aufgrund fahrlässigen Verhaltens des N. unterblieben sei.


								11


								Ein darüber hinausgehender Anspruch stehe der Klägerin nicht zu. Er

								ergebe sich nicht aus § 3 Abs. 1 HWiG, da das Widerrufsrecht der Klägerin zum

								Zeitpunkt ihrer Widerrufserklärung aufgrund der vollständigen Ablösung des

								Darlehens der Beklagten nach § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG bereits erloschen gewesen sei. Bei dem Tatbestandsmerkmal der beiderseits vollständigen Erbringung

								der Leistung sei nur auf den Darlehensvertrag, nicht auch auf die mit ihm verbundenen Verträge oder nachfolgende Darlehensverträge abzustellen. Dies


								-7-


								widerspreche - wie das auf den Vorlagebeschluss des Berufungsgerichts ergangene Urteil des EuGH ausweise - auch nicht gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben.

								12


								Die Klägerin könne sich ebenfalls nicht mit Erfolg auf ein Verschulden bei

								Vertragsverhandlungen wegen einer arglistigen Täuschung durch die Vermittlerin F. berufen. Nur auf diese komme es für die Frage eines arglistigen Verhaltens an, da nur sie unmittelbar tätig geworden und nur mit ihr ein Vermittlungsvertrag zustande gekommen sei. Eine arglistige Täuschung durch die Zeugin F.

								habe die Klägerin jedoch teils nicht hinreichend dargelegt und im Übrigen nicht

								zu beweisen vermocht. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin lasse sich

								auch nicht mit Erfolg auf eine arglistige Täuschung durch die Fondsinitiatoren

								stützen. Die fehlerhafte Ausweisung der Vertriebskosten in dem Prospekt rechtfertige einen Schadensersatzanspruch nicht, da sich der Mitinitiator N. insoweit

								auf einen Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum berufen könne. Nach seinen

								glaubhaften Angaben sei die Höhe der Provisionen nicht etwa gezielt "versteckt" worden, sondern beruhe auf der irrtümlichen Annahme im Beirat, die

								Vertriebsunterstützung, die die W.


								über den ausgewiesenen Betrag von


								1.839 DM hinaus an die Vertriebsgesellschaft gezahlt habe, müsse nicht in dem

								Prospekt ausgewiesen werden.


								II.

								13


								Revision der Klägerin


								14


								Die Revision der Klägerin ist begründet.


								15


								1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings einen Rückabwicklungsanspruch der Klägerin aus § 3 HWiG (hier und im Folgenden stets in


								-8-


								der vom 1. Januar 1991 bis 31. Dezember 1996 gültigen Fassung) verneint. Ein

								solcher besteht nicht, weil das Widerrufsrecht der Klägerin nach § 1 Abs. 1

								Nr. 1 HWiG bei Erklärung des Widerrufs im Mai 2002 wegen der vorangegangenen vollständigen Ablösung des Darlehens der Beklagten im April 1998 gemäß § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG bereits erloschen war.

								16


								a) Wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, ist für die Frage

								der beiderseits vollständigen Erbringung der Leistung entgegen der Ansicht der

								Revision auch bei einem verbundenen Geschäft allein auf das Rechtsgeschäft

								abzustellen, in welchem ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz

								begründet ist, hier mithin der Darlehensvertrag, und nicht auch auf das verbundene Geschäft, hier also die Fondsbeteiligung (vgl. bereits Senat, Urteile vom

								14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2331 und vom 23. September 2008 - XI ZR 266/07, WM 2008, 2162, Tz. 27).


								17


								aa) Durch die Entscheidung des EuGH vom 10. April 2008 (WM 2008,

								869, Tz. 49) ist geklärt, dass die Regelung in § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nicht gegen die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts verstößt. § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG

								ist vielmehr vom EuGH gerade im vorliegenden Fall für richtlinienkonform erachtet worden, in dem das mit dem widerrufenen Darlehensvertrag verbundene

								Geschäft, die Fondsbeteiligung, nicht vollständig abgewickelt und das Darlehen

								mit Hilfe eines neuen Darlehensvertrags abgelöst worden ist.


								18


								bb) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das nationale Recht gebiete

								entgegen den bislang ergangenen Entscheidungen des erkennenden Senats

								eine erweiternde Auslegung des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG. Der Senat hat die

								Argumente der Revision geprüft, sieht jedoch keinen Anlass zu einer Änderung

								seiner Rechtsprechung.


								-9-


								19


								Maßgeblich ist der eindeutige Wortlaut des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG, der

								ein Abstellen auch auf das verbundene Geschäft nicht vorsieht. Aus der Verwendung des Begriffs "beiderseits" in § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG folgt vielmehr,

								dass für das Erlöschen des Widerrufsrechts allein das Vertragsverhältnis maßgeblich ist, in dem das Widerrufsrecht entstanden ist, so dass - anders als die

								Revision meint - im Rahmen von mehrseitigen Verhältnissen eine Erstreckung

								auf das verbundene Geschäft ausscheidet. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich daraus, dass sich nach der Rechtsprechung die Wirkungen eines wirksamen Widerrufs auch auf das verbundene Geschäft erstrecken

								(BGHZ 167, 252, Tz. 12 ff. m.w.N.), nichts Abweichendes. Diese Rechtsprechung knüpft an ein wirksam bestehendes Widerrufsrecht des aufgrund einer

								Haustürsituation zustande gekommenen Vertrags an, das jedoch nach dem

								eindeutigen Wortlaut der Norm im Falle des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG gerade

								nicht mehr eröffnet ist.


								20


								Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Revision, der Gesetzgeber habe die Rechtfertigung des Erlöschenstatbestands des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG

								in der Erledigung der wirtschaftlichen Belastung des Verbrauchers bei vollständiger Zahlung gesehen, eine solche trete bei einem finanzierten Gesellschaftsbeitritt jedoch erst mit Beendigung der Gesellschaftsbeteiligung ein (vgl. BGH,

								Urteil vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, WM 2004, 2491, 2493 zum Haustürwiderruf einer Kommanditbeteiligung). Die Revision übersieht, dass auch der

								Gesetzgeber allein auf das Rechtsverhältnis abgestellt hat, aus dem das Widerrufsrecht resultiert (BT-Drucksache 10/2876 S. 13 zu § 2), im Streitfall also der

								Darlehensvertrag, nicht hingegen auf etwaige weitere Belastungen aus einem

								solchen Geschäft. Nur dies führt auch zu sachgerechten Ergebnissen, da anderenfalls in den Fällen kreditfinanzierter Gesellschaftsbeteiligungen die Beschränkung des Widerrufsrechts nach § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nahezu leer laufen würde. Fondsgesellschafter könnten - von den Fällen einer Verwirkung ab-


								- 10 -


								gesehen - bei unterbliebener oder fehlerhafter Widerrufsbelehrung im Kreditvertrag zeitlich nahezu unbegrenzt die Rückabwicklung des Darlehensvertrags

								durchsetzen, obwohl dieser längst von beiden Seiten vollständig erfüllt war.

								21


								Soweit die Revision auf Literaturstimmen zu dem mit § 2 Abs. 1 Satz 4

								HWiG wortgleichen § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG verweist (etwa MünchKomm/

								Habersack, BGB, 3. Aufl., § 9 VerbrKrG Rn. 54), nach welchen der Verbraucher

								bei Abschluss eines verbundenen Geschäfts nicht schlechter als bei einem

								Teilzahlungsgeschäft stehen solle, rechtfertigt auch das kein vom Wortlaut der

								Norm abweichendes Ergebnis. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen die

								Regelungen des verbundenen Geschäfts den Verbraucher lediglich davor

								schützen, den Kredit in voller Höhe zurückzahlen zu müssen, wenn er dem

								Partner des finanzierten Geschäfts zugeflossen ist, und dieser an ihn keine

								oder keine vertragsgemäße Leistung erbracht hat (BT-Drucksache 11/5462

								S. 23 zu § 8), nicht hingegen ihm auch noch nach vollständiger Zahlung des

								Kredits Ansprüche gegen den Darlehensgeber verschaffen. Entscheidend ist,

								dass das Gesetz das verbundene Kauf- oder Leistungsgeschäft nur an den

								Folgen eines bestehenden Widerrufsrechts des Kreditvertrags teilhaben lassen,

								nicht hingegen das Bestehen eines Widerrufsrechts nach den Verhältnissen

								innerhalb der mit dem Kreditvertrag verbundenen Rechtsbeziehungen beurteilen will (Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2001), § 9 VerbrKrG Rn. 48).


								22


								b) Entgegen der Auffassung der Revision steht einem Erlöschen des Widerrufsrechts der Klägerin nach § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG auch nicht entgegen,

								dass sie das Darlehen der Beklagten mit Hilfe des Kredits eines anderen Finanzierungsinstituts abgelöst hat, aus dem sich zum Zeitpunkt ihrer Widerrufserklärung noch wirtschaftliche Belastungen für sie ergaben. Wie der erkennende Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 266/07,

								WM 2008, 2162, Tz. 4, 27), ist für die Anwendbarkeit des § 2 Abs. 1 Satz 4


								- 11 -


								HWiG allein entscheidend, ob das ursprüngliche Darlehen mit Hilfe der Darlehensvaluta aus dem neuen Kreditvertrag vollständig getilgt worden ist und dem

								Verbraucher - wie im Streitfall - ein vom alten Darlehensvertrag unabhängiges

								neues Kapitalnutzungsrecht eingeräumt wurde.

								23


								2. Soweit das Berufungsgericht den von der Klägerin geltend gemachten

								Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen

								einer arglistigen Täuschung durch die Vermittlerin verneint hat, hält dies mit der

								gegebenen Begründung rechtlicher Überprüfung hingegen nicht stand.


								24


								a) Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 167, 239, Tz. 30; Urteile

								vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, Tz. 14, vom 19. Juni 2007

								- XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, Tz. 25 und vom 1. Juli 2008 - XI ZR 411/06,

								WM 2008, 1596, Tz. 19) muss sich die das Anlagegeschäft des Verbrauchers

								finanzierende Bank bei Vorliegen eines verbundenen Geschäfts im Sinne des

								§ 9 VerbrKrG eine arglistige Täuschung des Vermittlers über das Anlageobjekt

								zurechnen lassen. Der Verbraucher kann in diesem Fall der finanzierenden

								Bank gegenüber den Darlehensvertrag entweder gemäß § 123 BGB anfechten

								oder Schadensersatz aus vorsätzlichem Verschulden bei Vertragsschluss in

								Verbindung mit dem Grundsatz der Naturalrestitution gemäß § 249 BGB verlangen.


								25


								b) Die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch liegen, nachdem

								das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von den Revisionen unbeanstandet

								das Vorliegen eines verbundenen Geschäftes bejaht hat, nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt vor, da die Klägerin vorgetragen hat,

								von den Vermittlern arglistig getäuscht worden zu sein.


								26


								aa) Entgegen der Ansicht der Revision ist allerdings die Feststellung des

								Berufungsgerichts, die Zeugin F. habe nicht arglistig gehandelt, aus Rechts-


								- 12 -


								gründen nicht zu beanstanden. Ob die Klägerin durch unrichtige Angaben eines

								Vermittlers arglistig getäuscht worden ist, ist eine Frage der Würdigung des

								konkreten Einzelfalls, die jeweils dem Tatrichter obliegt und die deshalb in der

								Revision grundsätzlich nur beschränkt überprüft werden kann (vgl. BGH, Urteil

								vom 20. Juni 2005 - II ZR 232/04, WM 2005, 1703, 1704 f.). Zu prüfen ist nur,

								ob die tatrichterliche Würdigung vertretbar ist, nicht gegen die Denkgesetze verstößt und nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung beruht (vgl.

								Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 m.w.N. und

								vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06, WM 2008, 292, Tz. 20 m.w.N.). Solche

								Fehler sind dem Berufungsgericht, das zu seiner Feststellung unter vertretbarer

								Würdigung der speziellen Umstände des Streitfalles gelangt ist, nicht unterlaufen. Die hiergegen von der Revision erhobenen Einwände hat der Senat geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).

								27


								bb) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich eine

								Haftung der Beklagten aus zugerechnetem Verschulden im Zusammenhang mit

								einer arglistigen Täuschung der Klägerin aber nicht abschließend verneinen.

								Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt auch eine arglistige

								Täuschung durch die A.


								als der federführenden Vertriebsgesellschaft und


								durch Bl. wegen falscher Angaben zu den Vermittlungsprovisionen im Prospekt

								in Betracht.

								28


								(1) Aus Rechtsgründen nicht haltbar ist die Annahme des Berufungsgerichts, für die Frage der arglistigen Täuschung der Klägerin könne es schon

								deshalb nur auf die Zeugin F. ankommen, weil weitere Vermittler nicht tätig gewesen seien, die Klägerin also nur mit der Zeugin F. einen Vermittlungsvertrag

								geschlossen habe. Hiermit übergeht das Berufungsgericht - wie die Revision zu

								Recht rügt - entscheidungserheblichen Sachvortrag, da es den Umstand unberücksichtigt lässt, dass die Zeugin F. über keinerlei eigene Unterlagen zur Ver-


								- 13 -


								mittlung von Fondsbeteiligungen verfügte, sondern unstreitig von dem Vermittler Bl., der auch das Berechnungsbeispiel gefertigt und später die Legitimationsprüfung unter dem Darlehensvertrag unterschrieben hatte, mit sämtlichen

								Unterlagen ausgestattet worden war, die sie der Klägerin vorlegte. Außer Acht

								lässt das Berufungsgericht auch, dass nach seinen eigenen Feststellungen

								nicht feststeht, dass die Zeugin F. für ihr Tätigwerden eine Provision erhalten

								hat. Nicht zuletzt setzt sich das Berufungsgericht zu seinen eigenen Ausführungen in dem Vorlagebeschluss an den EuGH in Widerspruch. Dort ist bei der

								Wiedergabe des unstreitigen Sachverhalts ausdrücklich referiert, die Zeugin F.

								habe lediglich wegen Verhinderung des Vermittlers Bl. in dessen Vertretung

								und von ihm instruiert den zwischen ihm und der Klägerin vereinbarten Termin

								wahrgenommen (WM 2006, 1997, Tz. 5). Dass die Zeugin F. - wie das Berufungsgericht angenommen hat - die alleinige Vermittlerin gewesen sein soll,

								entbehrt angesichts all dessen einer tragfähigen Grundlage.

								29


								(2) Von Rechtsirrtum beeinflusst ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, für die Frage eines schuldhaften Verhaltens komme es nach der Rechtsprechung allein auf den unmittelbar gegenüber dem Anleger tätigen Vermittler,

								hier also die Zeugin F., an. Das Berufungsgericht berücksichtigt insoweit nicht,

								dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 109, 326,

								330 ff.; 135, 202, 205 f.; Urteile vom 27. März 2001 - VI ZR 12/00, NJW 2001,

								2535, 2536 und vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 13 f.)

								derjenige, der es mit einer Organisation, etwa einer juristischen Person, zu tun

								hat, grundsätzlich nicht schlechter gestellt werden darf als derjenige, der einer

								natürlichen Person gegenübersteht. Die Organisation darf nicht dadurch besser

								stehen, dass anstelle des konkret wissenden Organs oder Mitarbeiters für sie

								ein Untervermittler auftritt, der über das geschäftsrelevante Wissen nicht verfügt. Die Organisation muss daher dafür sorgen, dass das für spätere Geschäftsvorgänge relevante Wissen an die für sie handelnden Personen weiter


								- 14 -


								gegeben wird. Tut sie dies nicht, ist den Mitarbeitern dieses Wissen gleichwohl

								zuzurechnen und muss sich die Organisation so behandeln lassen, als ob der

								für sie Handelnde über das entsprechende Wissen verfügt hätte.

								30


								Der erkennende Senat hat daher nach Erlass des Berufungsurteils auch

								für Fälle der vorliegenden Art ausdrücklich entschieden, dass ein Schadensersatzanspruch des Anlegers und Darlehensnehmers im Kontext eines verbundenen Geschäfts nicht nur gegeben sein kann, wenn er durch den ihm gegenüber

								unmittelbar tätigen Vermittler arglistig getäuscht wird, sondern auch dann, wenn

								ein arglistiges Verhalten der eingeschalteten Vertriebsgesellschaft vorliegt, die

								über das geschäftsrelevante Wissen verfügte (Senatsurteil vom 24. März 2009

								- XI ZR 456/07, WM 2009, 1028, Tz. 38). Erforderlich ist allerdings, dass die

								Vertriebsgesellschaft ihrerseits zumindest bedingt vorsätzlich bei der Weitergabe unwahrer Tatsachen an die Untervermittler oder bei dem Zurückhalten geschäftsrelevanten Wissens gehandelt hat. Der Inhaber oder das Organ der Organisation muss sowohl die Pflicht zur Aufklärung des Kunden gekannt oder

								zumindest für möglich gehalten haben und es gleichwohl bewusst unterlassen

								haben, die unmittelbar tätigen Vermittler entsprechend zu instruieren (vgl. Senat, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 14).


								31


								(3) Gemessen an diesen Grundsätzen liegt nach dem maßgeblichen Vortrag der Klägerin eine arglistige Täuschung durch die Vermittlerin A.


								als der


								federführenden Vertriebsgesellschaft und des Bl. über die Höhe der Vertriebskosten vor.

								32


								(a) Die Vertriebskosten sind der Klägerin in dem ihr ausgehändigten

								Prospekt pflichtwidrig falsch mitgeteilt worden. Nach der Rechtsprechung des

								Bundesgerichtshofs müssen Angaben in einem Fondsprospekt über Vertriebsprovisionen zutreffend sein. Enthält ein Prospekt - wie hier - konkrete Angaben


								- 15 -


								zu Provisionen, die für bestimmte Zwecke anfallen, muss der Anleger nicht damit rechnen, dass zu Lasten der Einlagen weitere Provisionen für diese Zwecke

								gezahlt werden und dadurch die Werthaltigkeit des Fondsanteils geringer ist,

								als den prospektierten Angaben zu entnehmen ist (BGHZ 158, 110, 118; Senatsurteile vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 16 und vom

								24. März 2009 - XI ZR 456/07, WM 2009, 1028, Tz. 30 f. m.w.N.). So war es im

								Streitfall. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts

								sind über die ausgewiesenen Provisionen hinaus weitere Vermittlungskosten

								gezahlt worden, die zu Lasten der Einlagen gegangen sind. Diese im Revisionsverfahren nur eingeschränkt überprüfbare tatrichterliche Feststellung des

								Berufungsgerichts enthält entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung

								keine Rechtsfehler. Anders als die Revisionserwiderung meint, hat das Berufungsgericht nicht etwa die ihm gesetzten Grenzen der Beweiswürdigung überschritten. Vielmehr erweist sich die Würdigung des Berufungsgerichts angesichts der Aussage des Zeugen N., die W.


								habe die zum Teil bereits vor


								Erbringung der Einlagen an die Vertriebsgesellschaften gezahlten weiteren Vertriebsunterstützungen lediglich vorfinanziert, nach Leistung der Einlagen jedoch

								vom Treuhänder aus dem von den beitretenden Gesellschaftern zu leistenden

								Erwerbspreis zurück erhalten, sogar als überzeugend.

								33


								(b) Die Klägerin hat sich für den Fall, dass eine entsprechende Kenntnis

								der Zeugin F. von der Unrichtigkeit der Angaben verneint werden sollte, auch

								ausdrücklich auf eine arglistige Täuschung durch den gesamten Vertrieb, das

								heißt auch durch die übergeordnete Vertriebsgesellschaft A.


								und den Ver-


								mittler Bl. berufen. Eine solche arglistige Täuschung kommt - anders als das

								Berufungsgericht gemeint hat - nach dem Klägervortrag in Betracht, da danach

								die übergeordnete Vermittlungsgesellschaft aufgrund der mit der W.


								ge-


								schlossenen Verträge um die Zahlung einer höheren als im Prospekt ausgewiesenen Innenprovision gewusst hat. Hierzu wird das Berufungsgericht - nachdem


								- 16 -


								die Parteien Gelegenheit zu weiterem Vortrag hatten - entsprechende Feststellungen zu treffen haben.

								34


								3. Das Berufungsurteil erweist sich mit der gegebenen Begründung auch

								als rechtsfehlerhaft, soweit das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten

								aus einem eigenen vorvertraglichen Aufklärungsverschulden wegen eines vermuteten Wissensvorsprungs über eine evident arglistige Täuschung der Klägerin durch den Fondsprospekt abgelehnt hat.


								35


								a) Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass

								eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur dann

								verpflichtet ist, wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen

								konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann. Ein solcher Wissensvorsprung liegt vor, wenn die Bank positive

								Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder

								durch den Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft arglistig getäuscht

								wurde (st. Rspr. des Senats, siehe etwa Urteile vom 10. Juli 2007 - XI ZR

								243/05, WM 2007, 1831, Tz. 14, vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008,

								1346, Tz. 12 und vom 24. März 2009 - XI ZR 456/07, WM 2009, 1028, Tz. 35,

								jeweils m.w.N.).


								36


								b) Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch, dass das Berufungsgericht

								im Hinblick auf die Angaben im Fondsprospekt über die Größe der vermietbaren Fläche, den zu erwartenden Mietertrag und die Fungibilität der Fondsanteile

								eine objektiv evidente arglistige Täuschung ebenso verneint hat wie bezüglich

								der im persönlichen Berechnungsbeispiel enthaltenen Angaben über die Werthaltigkeit der Fondsanteile und ihre voraussichtliche Wertsteigerung. Insoweit

								handelt es sich um Fragen der Würdigung des konkreten Einzelfalles, die je-


								- 17 -


								weils dem Tatrichter obliegt und deshalb in der Revisionsinstanz nur beschränkt

								darauf überprüft werden kann, ob die tatrichterliche Würdigung ohne weiteres

								vertretbar ist, nicht gegen Denkgesetze verstößt und nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung beruht (vgl. Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR

								319/06, WM 2008, 1346, Tz. 18 m.w.N.). Revisionsrechtlich beachtliche Fehler

								in diesem Sinn sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen. Der Senat hat die

								gegen das Berufungsurteil insoweit erhobenen Rügen der Revision geprüft,

								aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).

								37


								c) Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht hingegen

								einen Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit den unrichtigen Angaben zu den Vertriebskosten im Prospekt nicht ablehnen dürfen. Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht angenommen hat, ein Schadensersatzanspruch scheide auch insoweit aus, da ein arglistiges Verhalten des Mitinitiators

								N. aufgrund eines den Vorsatz ausschließenden beachtlichen Rechtsirrtums zu

								verneinen sei, halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.


								38


								aa) Im Ansatzpunkt zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass zum Vorsatz im Zivilrecht, den Arglist voraussetzt, nicht nur die

								Kenntnis der Tatbestandsmerkmale der verletzten Norm, sondern auch das

								Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit gehört (BGHZ 69, 128, 142; 118, 201, 208;

								151, 337, 343, jeweils m.w.N.).


								39


								bb) Die Annahme des Berufungsgerichts, ein Schadensersatzanspruch

								wegen Falschangaben des Mitinitiators N. zur Höhe der Vertriebskosten im

								Prospekt scheide aus, weil N. insoweit einem beachtlichen Rechtsirrtum unterlegen sei, weist jedoch revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler auf und ist

								mit der gegebenen Begründung nicht haltbar.


								- 18 -


								40


								(1) Schon der Ansatzpunkt des Berufungsgerichts, der von ihm bejahte

								Rechtsirrtum des Zeugen N. sei nicht etwa wegen "Rechtsblindheit" unbeachtlich, weil es nicht allein darum gegangen sei, ob der Prospekt inhaltlich richtig

								zu sein habe, sondern auch um die nicht eindeutig zu beantwortende und von

								N. fehlerhaft beurteilte Frage, ob die zusätzliche Vertriebshilfe als Provisionszahlung der Fondsgesellschaft oder als solche der W.


								selbst zu werten sei,


								wird von den eigenen vorherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht

								getragen und erweist sich auch im Übrigen als rechtsfehlerhaft. Die Frage, ob

								die Vertriebshilfe letztlich aus Mitteln der Fondsgesellschaft oder der W.


								ge-


								zahlt wurde, ist - wie das Berufungsgericht an anderer Stelle zutreffend gesehen hat - keine Rechtsfrage, sondern eine Tatsachenfrage. Auf der Grundlage

								der Aussage des Zeugen N. ist das Berufungsgericht dort zu der - wie oben

								ausgeführt - rechtsfehlerfreien Feststellung gelangt, dass auch die zusätzliche

								Vertriebshilfe aus den Einlagen der Fondsgesellschafter bestritten worden ist

								und nicht etwa von der W.


								. Da diese Tatsachenfeststellung des Berufungsge-


								richts auf die Aussage des Zeugen N. gestützt ist, dieser also alle insoweit

								maßgeblichen Umstände kannte, scheidet ein beachtlicher Rechtsirrtum des N.

								über diese Frage nach den eigenen rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts von vornherein aus.

								41


								(2) Rechtsfehlerhaft ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, für die Frage eines erheblichen Rechtsirrtums komme es entscheidend

								darauf an, ob die zusätzliche Vertriebsprovision gezielt "versteckt" worden sei.

								Das Berufungsgericht verkennt insoweit, dass das Tatbestandsmerkmal der

								Arglist nicht nur von betrügerischer Absicht getragene Verhaltensweisen erfasst, sondern auch solche, die auf bedingten Vorsatz - im Sinne (bloßen) "Fürmöglichhaltens" und "Inkaufnehmens" - reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden ist (BGHZ 117, 363, 368 m.w.N.).


								- 19 -


								42


								4. Die Rechtsfehler des Berufungsgerichts sind entscheidungserheblich

								und das Berufungsurteil erweist sich insoweit auch nicht etwa mit anderer Begründung im Ergebnis als richtig (§ 561 ZPO). Die von der Klägerin geltend

								gemachten Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss

								sind weder ganz noch teilweise verjährt.


								43


								a) Der Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss

								unterliegt seit dem 1. Januar 2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195

								BGB. Da diese Verjährungsfrist kürzer ist als die bis zum 1. Januar 2002 geltende Regelverjährung von 30 Jahren und die längere Verjährungsfrist des

								§ 195 BGB in der bis zum 1. Januar 2002 geltenden Fassung auch nicht früher

								ablief als die neue Verjährungsfrist, ist sie nach der Überleitungsvorschrift des

								Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 und 2 EGBGB grundsätzlich von dem 1. Januar 2002

								an zu berechnen. Danach endete die Verjährungsfrist - unabhängig von einer

								Kenntnis der Klägerin - frühestens am 31. Dezember 2004, so dass die im

								Dezember 2004 erhobene Klage noch rechtzeitig eine Hemmung der Verjährung herbeigeführt hat.


								44


								b) Entgegen der Ansicht der Beklagten führt auch nicht der Umstand,

								dass die Klägerin ihre Zahlungen monatlich erbracht hat, zu einer Anwendbarkeit der Verjährungsvorschrift des § 197 BGB in der bis zum 1. Januar 2002

								geltenden Fassung (im Folgenden: § 197 BGB aF) mit der Folge, dass ein Teil

								ihres Schadensersatzanspruchs bereits verjährt wäre.


								45


								aa) Allerdings führt die Beklagte zu Recht an, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unter bestimmten Voraussetzungen auch

								Schadensersatzansprüche (BGH, Urteil vom 3. November 1988 - IX ZR 203/87,

								ZIP 1988, 1570, 1571 f. für den Ersatz künftigen Verdienstausfalls; Senat, Beschluss vom 2. März 1993 - XI ZR 133/92, WM 1993, 752 f., für den Ersatz von


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								Verzugszinsen), und zwar auch solche aus Verschulden bei Vertragsschluss

								(BGHZ 98, 174, 186 ff.), der kurzen Verjährungsfrist des § 197 BGB aF unterfallen können, wenn sie auf wiederkehrende Leistungen gerichtet waren.

								46


								bb) In Fällen der vorliegenden Art, in denen Schadensersatzansprüche

								wegen Verschuldens bei Vertragsschluss im Streit stehen, bei denen zunächst

								eine wirksame vertragliche Verpflichtung des getäuschten Kreditnehmers zur

								Erbringung von Zahlungen besteht, handelt es sich insoweit hingegen nicht um

								wiederkehrende Leistungen im Sinne des § 197 BGB aF (vgl. auch Senat, Urteile vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 22 f. und vom

								23. Juni 2009 - XI ZR 171/08, BKR 2009, 372, Tz. 11). Hier begründet bereits

								der durch die Täuschung oder Aufklärungspflichtverletzung bedingte Vertragsabschluss unabhängig von etwaigen Ratenzahlungen des Kreditnehmers einen

								einheitlichen Schadensersatzanspruch, der darauf gerichtet ist, aus dem Vertrag nicht in Anspruch genommen und so gestellt zu werden, als ob er ihn nicht

								abgeschlossen hätte. Die von dem Kreditnehmer auf den Vertrag erbrachten

								Ratenzahlungen begründen also nicht erst seinen Schaden, sondern wandeln

								seinen bereits in voller Höhe bestehenden Schadensersatzanspruch nur inhaltlich von einem Freistellungs- in einen Rückzahlungsanspruch um.


								III.

								47


								Revision der Beklagten


								48


								Die Revision der Beklagten ist ebenfalls begründet. Das Berufungsurteil

								hält rechtlicher Nachprüfung auch insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht der Klägerin einen Anspruch im Wege des "kleinen Rückforderungsdurchgriffs" zuerkannt hat. Ein solcher Anspruch ergibt sich weder aus § 813


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								Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB noch aus einer analogen Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG.

								49


								1. Für einen Anspruch aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 812 Abs. 1

								Satz 1 Alt. 1 BGB fehlt es bereits an dem Vorliegen einer Einrede im Sinne dieser Vorschrift. Die Norm setzt das Bestehen einer die Geltendmachung des Anspruchs dauernd ausschließenden Einrede voraus. Sie begründet mithin nur

								einen Rückforderungsanspruch, wenn der Leistende bereits zum Zeitpunkt der

								Leistung dauerhaft berechtigt war, diese zu verweigern (Erman/Saenger, BGB,

								12. Aufl., § 359 Rn. 6; Martis/Meinhof, Verbraucherschutzrecht, 2. Aufl., 2. Teil,

								H. Verbundene Geschäfte Rn. 209; MünchKomm/Habersack, BGB, 5. Aufl.,

								§ 359 Rn. 75; Staudinger/Lorenz, BGB (2007), § 813 Rn. 5). Danach kommt

								auch bei einem Verbundgeschäft ein Rückforderungsdurchgriff nach den genannten Vorschriften nur beim Bestehen rechtshindernder Einwendungen aus

								dem finanzierten Vertragsverhältnis in Betracht (Senat BGHZ 174, 334,

								Tz. 30 f.). Daran fehlt es hier. Nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft begründet auch eine arglistige Täuschung nur ein in die Zukunft wirkendes Kündigungsrecht des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft (BGHZ

								159, 280, 291; BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518,

								1520 m.w.N.). Ob ein solches Kündigungsrecht von Beginn an bestand, ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht entscheidend. Da die Klägerin

								ihre Gesellschaftsbeteiligung erst nach vollständiger Ablösung des bei der Beklagten aufgenommenen Darlehens frühestens konkludent mit dem Schreiben

								vom 5. September 2000 gekündigt hat, stand ihr zum maßgeblichen Zeitpunkt

								der Leistungserbringung keine den Anspruch dauernd ausschließende Einrede

								im Sinne des § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB zu.


								- 22 -


								50


								2. Der vom Berufungsgericht angenommene Anspruch ergibt sich auch

								nicht aus einer analogen Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG, da es an

								den Voraussetzungen für die Annahme einer Analogie fehlt.


								51


								a) Allerdings hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs infolge einer

								arglistigen Täuschung des Verkäufers, Vermittlers, der Vertriebsorganisation

								oder der Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter einer Gesellschaft beigetretenen Anlegern einen Rückforderungsanspruch in entsprechender Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG zuerkannt (BGHZ 156, 46, 54 ff. und

								BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 845 m.w.N.;

								ebenso: Erman/Saenger, BGB, 12. Aufl., § 359 Rn. 6; Vollkommer in FS Merz

								(1992), 595, 609; Lang, ZfIR 2003, 852, 855).


								52


								b) Dieser Ansicht ist der erkennende Senat bereits für den Fall des Bestehens rechtshindernder Einwendungen unter Hinweis auf das Fehlen einer

								Regelungslücke nicht gefolgt, da insoweit § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB eingreift

								(BGHZ 174, 334, Tz. 30).


								53


								c) Er vermag ihr in Übereinstimmung mit der überwiegenden Meinung im

								Schrifttum (Metz, VerbrKrG, § 9 Rn. 26; MünchKomm/Habersack, BGB, 5. Aufl.,

								§ 359 Rn. 75; Münstermann/Hannes, VerbrKrG, § 9 Rn. 527; Staudinger/

								Kessal-Wulf, BGB (2001), § 9 VerbrKrG Rn. 98 f. und BGB (2004), § 359

								Rn. 32 f.; Franz, Der Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 Verbraucherkreditgesetz, S. 271 ff.; Martis/Meinhof, Verbraucherschutzrecht, 2. Aufl., 2. Teil, H.

								Verbundene Geschäfte, Rn. 209 und 281; Canaris, ZIP 1993, 401, 411;

								Dauner-Lieb, WM 1991, SB Nr. 6, 1, 22 und 30; Lieb, WM 1991, 1533, 1537;

								Reinicke/Tiedtke, ZIP 1992, 217, 224; Reinking, FLF 1993, 174, 177; Soergel/

								Häuser, BGB, 12. Aufl., § 9 VerbrKrG Rn. 113) auch nicht beizutreten, soweit

								- wie hier - ein Rückforderungsdurchgriff aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht in


								- 23 -


								Betracht kommt. Denn auch insoweit fehlt es für eine analoge Anwendung an

								dem Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke sowie an einer vergleichbaren Interessenlage.

								54


								aa) Bereits der Wortlaut des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG ("(…) kann (…)

								verweigern (…)") schließt eine analoge Anwendung auf Rückforderungsansprüche aus. Ein Leistungsverweigerungsrecht stellt etwas grundsätzlich anderes

								dar als ein Rückforderungsanspruch.


								55


								bb) Auch der Gesetzgeberwille spricht gegen die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke (so auch Metz, VerbrKrG, § 9 Rn. 26). In der Regierungsbegründung zum Entwurf des Verbraucherkreditgesetzes ist ausdrücklich

								nur von einem "Zurückbehaltungsrecht", "Einwendungsdurchgriff" und "Leistungsverweigerungsrecht" die Rede (BT-Drucksache 11/5462 S. 23 f. zu § 8).

								Weiter heißt es dort auch nur, Absatz 3 Satz 1 gewähre dem Verbraucher das

								Recht, die Rückzahlung des Darlehens - einschließlich der Zinsen - zu "verweigern" (aaO, S. 24).


								56


								cc) Aus einer am Sinn und Zweck des § 9 Abs. 3 VerbrKrG orientierten

								Auslegung folgt ebenfalls kein anderes Ergebnis. Erklärter Schutzzweck des § 9

								Abs. 3 VerbrKrG war es, eine Benachteiligung des Verbrauchers bei einem aufgespaltenen Geschäft gegenüber einem Teilzahlungskäufer zu vermeiden. Der

								Verbraucher sollte davor geschützt werden, den Kredit in voller Höhe zurückzahlen zu müssen, wenn er dem Warenlieferanten oder dem Dienstleistungserbringer zugeflossen war und dieser an den Verbraucher keine oder keine vertragsgemäße Leistung erbracht hatte (BT-Drucksache 11/5462 S. 23 zu § 8).

								Diesem Schutzzweck des § 9 Abs. 3 VerbrKrG aber ist Genüge getan, wenn

								der Verbraucher keine weiteren Raten mehr zahlen muss (Soergel/Häuser,

								BGB, 12. Aufl., § 9 VerbrKrG Rn. 113).


								- 24 -


								57


								dd) Mit Rücksicht auf die - im Einvernehmen zwischen dem II. und dem

								XI. Zivilsenat entwickelte - neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu

								den Ansprüchen arglistig getäuschter Anleger und Darlehensnehmer ist deren

								schutzwürdigen Interessen auch ohne eine über den eindeutigen Wortlaut hinausgehende erweiternde Auslegung des § 9 VerbrKrG Rechnung getragen.

								Die Rechte der Anleger und Darlehensnehmer erschöpfen sich in diesen Fällen

								nämlich nicht in den Rechten gegen die Fondsgesellschaft, die der kreditgebenden Bank gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG entgegen gehalten werden

								können. Vielmehr gibt es anderweitig ein angemessenes Sanktionssystem, da

								den Anlegern und Darlehensnehmern weitergehende Rechte gegen die finanzierende Bank aus zugerechnetem Verschulden (BGHZ 167, 239, Tz. 29 ff.)

								sowie aus eigenem Aufklärungsverschulden (BGHZ 168, 1 ff., Tz. 50 ff. und

								Senatsurteil vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, Tz. 29)

								zustehen, mit denen sie unter den dort näher bezeichneten Voraussetzungen

								auch eine Rückzahlung der von ihnen geleisteten Beträge erreichen können.

								Ungeachtet der bereicherungsrechtlichen Ausgleichshaftung und der Problematik des Rückforderungsdurchgriffs besteht die schadensersatzrechtliche Haftung

								des Darlehensgebers (vgl. Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2001), § 9 VerbrKrG

								Rn. 102 und BGB (2004), § 359 Rn. 36), aus der sich die entsprechenden

								Rückzahlungsansprüche ergeben können.


								58


								ee) Der II. Zivilsenat hat auf Anfrage mitgeteilt, dass er an seiner abweichenden Auffassung nicht festhält.


								IV.

								59


								Das Berufungsurteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

								Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklä-


								- 25 -


								rung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

								Dieses wird, nachdem die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag

								erhalten haben, die erforderlichen ergänzenden Feststellungen zu einer Haftung der Beklagten aus zugerechnetem Verschulden oder aus Aufklärungsverschulden sowie auch zu der Höhe eines sich dann eventuell ergebenden Schadensersatzanspruchs zu treffen haben.


								Wiechers


								Joeres

								Ellenberger


								Mayen

								Matthias


								Vorinstanzen:

								LG Stuttgart, Entscheidung vom 23.09.2005 - 8 O 694/04 OLG Stuttgart, Entscheidung vom 15.07.2008 - 6 U 8/06 -