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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								XI ZR 176/04


								Verkündet am:

								15. Februar 2005

								Weber,

								Justizamtsinspektorin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe

								und


								die


								Richter


								Dr. Müller,


								Dr. Wassermann,


								Dr. Appl


								und


								Dr. Ellenberger


								für Recht erkannt:


								Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des

								Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 21. April

								2004 - 9 U 86/03 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:


								Die Klägerin, die ein Reisebüro betreibt, nimmt als Vertragsunternehmen das beklagte Kreditkartenunternehmen aus einem Kreditkartengeschäft in Anspruch.


								Am 15. Februar 1999 schloß die Beklagte mit der Klägerin einen

								Vertrag über die Akzeptanz von VISA/Electron Karten. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen war vorgesehen, daß die Beklagte alle fälligen Forderungen der Klägerin gegen Karteninhaber "kauft", wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Unter Nr. 5 Abs. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen wurde u.a. folgendes vereinbart:


								-3-


								"Das Vertragsunternehmen steht ... (Beklagte) dafür ein, daß Kartenbelastungen nur für Leistungen im Rahmen seines Geschäftsbetriebes erfolgen und keine nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehörenden Leistungen, insbesondere keine Kreditgewährungen oder andere Geldzahlungen zugrunde liegen."

								Mit "Vermittlungsauftrag und Vereinbarung einer Leistungsvergütung" verpflichtete sich ein Ehepaar aus der Schweiz im Oktober 1999,

								für die Vermittlung des Objekts "A.


								" an die Klägerin


								eine sofort fällige Leistungsvergütung in Höhe von 2.000 CHF zu zahlen.

								Die Zahlung erfolgte per Kreditkarte. Die Beklagte schrieb den Betrag

								der Klägerin abzüglich Provision und Umsatzsteuer gut, nahm später

								aber eine Rückbelastung der Klägerin vor.


								Ende 2001 hat die Klägerin unter ihrer deutschen Niederlassung

								Klage auf Zahlung von 2.316,48 DM nebst Zinsen erhoben. Die Beklagte

								macht geltend, der von der Klägerin vermittelte Vertrag sei ein TimeSharing-Vertrag, dieser sei unwirksam, gehöre nicht zum gewöhnlichen

								Geschäftsbetrieb der Klägerin und sei deshalb von dem Kartenakzeptanzvertrag nicht erfaßt.


								Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Nachdem im Termin

								zur mündlichen Verhandlung vom 17. September 2003 in der Berufungsinstanz vor dem Landgericht klargestellt worden war, daß der in der Klage angegebene Geschäftsführer der Klägerin lediglich Leiter ihrer Niederlassung in Deutschland war, und die in der Schweiz ansässige Klägerin einen Handelsregisterauszug vorgelegt hatte, daß es sich hierbei nur

								um ihre unselbständige deutsche Niederlassung handelt, hat die Beklagte am 7. Oktober 2003 Berufung gegen das amtsgerichtliche Urteil beim


								-4-


								Oberlandesgericht eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

								gegen die Versäumung der Fristen zur Einlegung und Begründung der

								Berufung beantragt. Mit Beschluß vom 17. Dezember 2003 hat sich das

								Landgericht auf Antrag der Beklagten für funktionell unzuständig erklärt

								und die Sache an das Oberlandesgericht verwiesen. Dieses hat die Berufung der Beklagten unter Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die - vom Berufungsgericht zugelassene - Revision der Beklagten.


								Entscheidungsgründe:


								Die Revision ist unbegründet.


								A.


								I.


								Die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision der Beklagten

								ist statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).


								Das Berufungsgericht hat die Revision in der Urteilsformel ohne

								Einschränkung zugelassen. Der allerdings nicht ohne weiteres nachvollziehbaren Begründung, die Zulassung erfolge wegen der bislang "nicht

								hinreichend geklärten Voraussetzungen der Zulässigkeit des Rechtsmittels", läßt sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht die

								Einschränkung entnehmen, die Revision sei nur zugunsten der Klägerin


								-5-


								zugelassen worden. Die Klägerin ist durch das Berufungsurteil nicht beschwert. Eine Beschränkung der Zulassung der Revision auf die Frage

								der Zulässigkeit der Berufung wäre außerdem unzulässig mit der Folge,

								daß nur die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam wäre

								(Senatsurteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1371,

								vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233, vom

								20. April


								2004


								- XI ZR


								171/03,


								WM 2004,


								1230,


								1231


								und


								vom


								26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 128, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).


								II.


								Die Berufung der Beklagten ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht unzulässig.


								1. Die Beklagte hat gegen das Urteil des Amtsgerichts sowohl

								beim Landgericht als auch beim Oberlandesgericht Berufung eingelegt.

								Legt eine Partei gegen eine bestimmte Entscheidung mehrfach Berufung

								ein, so handelt es sich um dasselbe Rechtsmittel, über das nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einheitlich zu entscheiden

								ist (BGHZ 45, 380, 383; BGH, Beschlüsse vom 10. Juli 1985 - IVb ZR

								129/84, NJW 1985, 2834, vom 15. Oktober 1992 - I ZB 8/92, NJW 1993,

								269, vom 20. September 1993 - II ZB 10/93, WM 1993, 2141 und vom

								2. Juli 1996 - IX ZB 53/96, NJW 1996, 2659 f.). Das gilt auch bei Einreichung der Berufungsschriften bei verschiedenen Gerichten jedenfalls

								dann, wenn die Berufungen nach Verweisung - wie hier - ein und demselben Gericht zur Entscheidung vorliegen.


								-6-


								2. Das Oberlandesgericht hat entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch als funktionell zuständiges Gericht über die einheitliche

								Berufung der Beklagten entschieden.


								a) Die Zuständigkeit ergibt sich, anders als das Oberlandesgericht

								gemeint hat, allerdings nicht aus § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GVG. Der

								VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in einem - erst nach Erlaß

								des angefochtenen Urteils veröffentlichten - Beschluß vom 28. Januar

								2004 (VIII ZB 66/03, WM 2004, 2227) entschieden, daß bei § 119 Abs. 1

								Nr. 1 Buchst. b GVG im Berufungsverfahren regelmäßig der im Verfahren

								vor dem Amtsgericht unangegriffen gebliebene inländische bzw. ausländische Gerichtsstand einer Partei zugrunde zu legen und einer Nachprüfung durch das Rechtsmittelgericht grundsätzlich entzogen ist. Der erkennende Senat schließt sich dieser Auffassung an.


								Sie entspricht dem aus dem Grundsatz der Rechtssicherheit abgeleiteten Postulat der Rechtsmittelklarheit. Diese gebietet, dem Rechtsuchenden den Weg zur Überprüfung gerichtlicher Entscheidungen klar

								vorzuzeichnen und ihm insbesondere die Prüfung zu ermöglichen, ob

								und unter welchen Voraussetzungen ein Rechtsmittel zulässig ist (vgl.

								BVerfGE 107, 395, 416 f.; 108, 341, 349). Würde in der Berufungsinstanz

								neues Vorbringen zum vor dem Amtsgericht unstreitigen Gerichtsstand

								einer Partei mit Konsequenzen für die Zulässigkeit der Berufung zugelassen, würde der Zugang zu den in den Verfahrensordnungen eingeräumten Instanzen in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu

								rechtfertigender Weise erschwert und damit Art. 19 Abs. 4 GG verletzt

								(vgl. BVerfGE 77, 275, 284; 78, 88, 99; 96, 27, 39).


								-7-


								Funktionell zuständig wäre danach hier nicht das Oberlandesgericht, sondern das Landgericht; denn in erster Instanz vor dem Amtsgericht war unstreitig, daß es sich bei der Klägerin um eine GmbH mit Sitz

								in der Bundesrepublik Deutschland handelte.


								b) Gleichwohl ist das angefochtene Urteil nicht durch ein funktionell nicht zuständiges Gericht erlassen worden. Das Landgericht hat sich

								nämlich durch Beschluß vom 17. Dezember 2003 für funktionell unzuständig erklärt und die Sache in entsprechender Anwendung des § 281

								ZPO an das Oberlandesgericht verwiesen.


								Gemäß § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO ist der Verweisungsbeschluß für

								das in ihm bezeichnete Gericht bindend. Das gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes allerdings nicht, wenn er auf Willkür

								beruht. Hierfür genügt es aber nicht, daß der Beschluß inhaltlich unrichtig oder sonst fehlerhaft ist. Willkür liegt vielmehr erst vor, wenn dem Beschluß jede rechtliche Grundlage fehlt; dies ist der Fall, wenn der Verweisungsbeschluß bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist (BGH, Beschlüsse vom 9. Juli 2002 - X ARZ

								110/02, NJW-RR 2002, 1498 und vom 10. Juni 2003 - X ARZ 92/03,

								NJW 2003, 3201 f. jeweils m.w.Nachw.).


								Das ist hier nicht der Fall. Das Landgericht hat bei Erlaß des Verweisungsbeschlusses nicht verkannt, daß § 281 Abs. 1 Satz 1 ZPO für

								den Fall einer fehlenden funktionellen Zuständigkeit nicht gilt (vgl.

								BGHZ 155, 46, 50; BGH, Beschluß vom 10. Juli 1996 - XII ZB 90/95,


								-8-


								NJW-RR 1997, 55), daß Ausnahmen von diesem Grundsatz aber für den

								Fall anerkannt sind, daß aufgrund des Meistbegünstigungsgrundsatzes

								die Berufung bei verschiedenen Gerichten eingelegt werden kann (vgl.

								BGHZ 72, 182, 193; 155, 46, 51; BGH, Beschlüsse vom 2. Oktober 1985

								- IVb ARZ 24/85, NJW 1986, 2764 f. und vom 10. Juli 1996 - XII ZB

								90/95, aaO). Das Landgericht ist dann zu dem Ergebnis gelangt, daß es

								im Hinblick auf die aus rechtsstaatlichen Gründen gebotene Gewährleistung staatlichen Rechtsschutzes in einem Fall wie hier erforderlich sei,

								§ 281 ZPO entsprechend anzuwenden. Das ist auf der Grundlage der

								Annahme des Landgerichts, für die Entscheidung über die Berufung des

								Beklagten sei das Oberlandesgericht zuständig, jedenfalls nicht willkürlich. Das Oberlandesgericht hat über die Berufung des Beklagten deshalb als zuständiges Gericht entschieden.


								B.


								Auch in der Sache selbst hat die Revision keinen Erfolg.


								I.


								Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung

								- soweit für die Revision noch von Interesse - im wesentlichen ausgeführt:


								Ein Anspruch auf Zahlung der Kartenumsätze stehe der Klägerin

								aus Nr. 2 i.V. mit Nr. 5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages zu. Bei diesem Vertrag


								-9-


								handele es sich um ein abstraktes Schuldversprechen im Sinne des

								§ 780 BGB, das unter der aufschiebenden Bedingung der Einreichung

								vertragsgemäßer Zahlungsbelege stehe. Daß die Klägerin hier einen den

								Anforderungen des Vertrages entsprechenden Beleg vorgelegt habe, sei

								unstreitig. Dem Anspruch der Klägerin stehe Nr. 5 Abs. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht entgegen. Durch diese

								Klausel solle nur verhindert werden, daß Karteninhaber sich an anderen

								als den vom Kartenausgeber dafür vorgesehenen Stellen unkontrolliert

								und kostenfrei Bargeld verschaffen könnten. Daß darüber hinaus auch

								der Abschluß von Verträgen über Sach- oder Dienstleistungen ausgeschlossen werden solle, folge aus dem Wortlaut der Klausel nicht unmittelbar. Es sei nicht ersichtlich, warum Reisevermittlungsumsätze akzeptiert werden sollten, Umsätze aus Verträgen über andere Leistungen

								aber nicht. Zweifel am Umfang des Ausschlußtatbestandes gingen nach

								§ 5 AGBG zu Lasten der Beklagten als Verwenderin. Die Allgemeinen

								Geschäftsbedingungen enthielten keinen Vorbehalt, der Time-SharingGeschäfte ausnehme.


								Dem Anspruch der Klägerin stehe auch nicht entgegen, daß ihr ein

								wirksamer Anspruch gegen ihre Kunden möglicherweise nicht zustehe.

								Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte beruhe auf einem abstrakten Schuldversprechen. Einwendungen aus dem Vertrag zwischen

								dem Vertragsunternehmen und dem Kunden seien der Beklagten daher

								grundsätzlich versagt. Die Parteien hätten eine Leistungsfreiheit der Beklagten in den Nr. 5, 7 und 15 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

								vorgesehen. Die Unwirksamkeit von Time-Sharing-Verträgen werde davon nicht erfaßt. Darüber hinaus lasse der Vortrag der Beklagten weder


								- 10 -


								erkennen, ob ein Vertrag über Teilzeitwohnrechte vorliege, noch ob seitens der Kunden ein wirksamer Widerruf erfolgt sei.


								II.


								Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung stand.


								Die Klägerin hat als Vertragsunternehmen gegen das beklagte

								Kreditkartenunternehmen in der geltend gemachten Höhe einen Anspruch auf Auszahlung des getätigten Kreditkartenumsatzes.


								1. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, bei dem der Kreditkartenzahlung zugrunde liegenden Rechtsgeschäft handele es sich um die

								Vermittlung eines Time-Sharing-Vertrags. Ein solches Geschäft gehöre

								nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb eines Reisebüros. Die Vermittlung eines Time-Sharing-Vertrages liegt nicht außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes eines Reisebüros. Beim Time-Sharing handelt

								es sich in der Regel um zeitanteilige Nutzungsrechte an Ferienimmobilien,


								vor


								allem Ferienwohnungen


								und


								Ferienhäusern


								(Hildenbrand/


								Kappus/Mäsch, Time-Sharing und Teilzeit-Wohnrechtegesetz S. 17, 18;

								Drasdo,


								Teilzeit-Wohnrechtegesetz


								Einführung


								Rdn. 7;


								Münch-


								KommBGB/Franzen 4. Aufl. Vor § 481 Rdn. 10, 11). Daß Time-Sharing

								vor allem als "Tourismusprodukt" (vgl. Staudinger/Martinek, BGB (2001)

								Einl. zum TzWrG Rdn. 39) Bedeutung hat, kommt auch in § 1 Abs. 2

								Satz 1 Teilzeit-Wohnrechtegesetz a.F. zum Ausdruck, wenn dort die Anwendung des Gesetzes an die entgeltliche Nutzung eines Wohngebäudes zu Erholungs- oder Wohnzwecken geknüpft wird. Nicht anders als


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								die Vermittlung von Ferienwohnungen kann deshalb auch die Vermittlung

								von Time-Sharing-Verträgen zum Geschäftsbetrieb eines Reisebüros gehören. Hier weist sowohl die Handelsregistereintragung der Klägerin als

								auch die Gewerbeanmeldung ihrer deutschen Niederlassung als Geschäftszweck unter anderem die Vermittlung von Teilzeitwohnrechten

								aus. Es kann deshalb kein Zweifel daran bestehen, daß die Vermittlung

								solcher Verträge zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Klägerin gehört. Ob der Beklagten dies bekannt war, ist ohne Belang.


								2. Zu Unrecht ist die Revision der Auffassung, dem Anspruch der

								Klägerin als Vertragsunternehmen eine vermeintliche Unwirksamkeit des

								mit ihren Kunden geschlossenen Vermittlungsvertrages entgegenhalten

								zu können.


								a) Nach der neueren Rechtsprechung des Senats ist das Vertragsverhältnis zwischen Kreditkartenunternehmen und Vertragsunternehmen

								nicht als Forderungskauf, sondern als abstraktes Schuldversprechen anzusehen (BGHZ 150, 286, 294; 152, 75, 80; 157, 256, 261 ff.; Senatsurteile vom 16. März 2004 - XI ZR 13/03, WM 2004, 1031, 1032 und XI ZR

								169/03, WM 2004, 1130, 1131), wobei die Entstehung des Anspruchs

								unter der aufschiebenden Bedingung der Unterzeichnung und Übergabe

								eines ordnungsgemäßen Belastungsbeleges durch den Karteninhaber

								steht. An dieser Rechtsprechung, die von den Parteien nicht in Zweifel

								gezogen wird, ist festzuhalten. Kreditkartenunternehmen können Einwendungen aus dem Valutaverhältnis zwischen dem Kreditkarteninhaber

								und dem Vertragsunternehmen diesem - vorbehaltlich hier nicht getroffener abweichender vertraglicher Vereinbarungen - deshalb nur dann entgegenhalten, wenn das Vertragsunternehmen das Kreditkartenunterneh-


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								men rechtsmißbräuchlich in Anspruch nimmt. Eine rechtsmißbräuchliche

								Inanspruchnahme liegt nur vor, wenn das Vertragsunternehmen seine

								formale Rechtsposition ersichtlich treuwidrig ausnutzt; das ist nur dann

								der Fall, wenn offensichtlich oder liquide beweisbar ist, daß dem Vertragsunternehmen eine Forderung aus dem Valutaverhältnis gegen den

								Karteninhaber nicht zusteht (BGHZ 152, 75, 82 m.w.Nachw.). Selbst

								wenn unterstellt wird, daß der zwischen der Klägerin und ihren in der

								Schweiz ansässigen Kunden geschlossene Vertrag über ein in Österreich auszuübendes Teilzeitnutzungsrecht widerruflich ist, ist das nicht

								der Fall. Denn die rechtzeitige Ausübung eines Widerrufs durch die Kunden ist streitig und ungeklärt.


								b) Die Revision kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die

								Unwirksamkeit des Vermittlungsauftrags folge jedenfalls aus § 7 i.V. mit

								§ 9 Teilzeit-Wohnrechtegesetz a.F., da die Vereinbarung einer sofort fälligen Vermittlungsprovision in Höhe von ca. 15% des Preises eine Umgehung des Anzahlungsverbots des Teilzeit-Wohnrechtegesetzes a.F.

								darstelle. Ein Verstoß gegen das in § 7 Teilzeit-Wohnrechtegesetz a.F.

								normierte Anzahlungsverbot führt nach zutreffender ganz herrschender

								Meinung nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrages, weil das Fordern oder Annehmen der Anzahlung nur für den Unternehmer verboten

								ist (MünchKommBGB/Franzen 4. Aufl. § 486 Rdn. 15; Bamberger/Roth/

								Eckert, BGB § 486 Rdn. 7; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 486 Rdn. 4;

								Palandt/Putzo, BGB 64. Aufl. § 486 Rdn. 7).


								- 13 -


								III.


								Die Revision war somit zurückzuweisen.


								Nobbe


								Müller


								Appl


								Wassermann


								Ellenberger