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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								X ZR 67/09

								vom

								3. April 2012

								in der Patentnichtigkeitssache

								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								Sachverständigenablehnung V

								ZPO § 406 Abs. 2

								Ist einer Partei im Patentnichtigkeitsverfahren vor der Bestellung des gerichtlichen Sachverständigen Gelegenheit gegeben worden, zur fachlichen und persönlichen Eignung einer von der Gegenpartei vorgeschlagenen Person Stellung

								zu nehmen, und verfügt sie über keinerlei Informationen zur Person des Sachverständigen, handelt sie schuldhaft, wenn sie, ohne zumindest einfache und

								ohne weiteres mögliche Erkundigungen eingeholt zu haben, die Erklärung abgibt, gegen die als Sachverständigen vorgeschlagene Person bestünden keine

								Einwände.

								BGH, Beschluss vom 3. April 2012 - X ZR 67/09 - Bundespatentgericht


								-2-


								Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. April 2012 durch den

								Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, die Richter Gröning, Dr. Bacher,

								Hoffmann und die Richterin Schuster

								beschlossen:


								Das den gerichtlichen Sachverständigen Dr. G.


								betref-


								fende Ablehnungsgesuch wird zurückgewiesen.


								Gründe:


								1


								I.


								Die Beklagte hat den gerichtlichen Sachverständigen wegen der Be-


								sorgnis der Befangenheit abgelehnt, nachdem er sein schriftliches Gutachten

								erstattet hat. Dessen Inhalt habe ihr Veranlassung gegeben, ihre Prozessbevollmächtigten mit einer Internetrecherche zum beruflichen Hintergrund des

								Sachverständigen zu beauftragen. Diese Recherche habe ergeben, dass der

								gerichtliche Sachverständige am 9. März 2009 auf dem von der Streithelferin

								ausgerichteten


								"Internationalen


								Wissenschaftlichen


								" einen Vortrag zum Thema "X.


								Forum


								zur


								X.


								im täglichen Einsatz"


								gehalten und am 17. Juni 2010 im Rahmen eines auf dem 13. Jahreskongress

								der


								Deutschen


								Gesellschaft


								für


								Y.


								der Streithelferin gesponserten Workshops zum Thema "X.


								e.V.


								von


								im ambulanten


								Einsatz" vorgetragen habe. Die hieraus und aus weiteren Umständen und Zusammenhängen (nachstehend II 2) ersichtlichen Beziehungen zur Streithelferin

								gingen deutlich über das hinaus, was als Austausch zwischen niedergelasse-


								-3-


								nen Ärzten und Unternehmen, deren Produkte sie verwendeten, üblich sei, und

								begründe die Besorgnis der Befangenheit.

								2


								II. Das Gesuch war zurückzuweisen.


								3


								1. Es ist unzulässig, soweit die Beklagte sich dafür auf die vom Sachverständigen am 9. März 2009 und 17. Juni 2010 gehaltenen Vorträge stützt.


								4


								a) Die Ablehnung eines Sachverständigen ist nach Verkündung oder

								Zustellung des Beschlusses über seine Bestellung (hier: im April 2011) nur zulässig, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden

								verhindert war, den Ablehnungsgrund früher geltend zu machen (§ 406 Abs. 2

								ZPO). An dieser Glaubhaftmachung fehlt es.


								5


								b) Entsprechend seiner neueren ständigen Praxis hat der Senat den

								Parteien und der Streithelferin vor Beauftragung des gerichtlichen Sachverständigen aufgegeben, fachlich qualifizierte und unabhängige Sachverständige vorzuschlagen und danach Gelegenheit gegeben, wechselseitig zu den jeweils

								unterbreiteten Vorschlägen Stellung zu beziehen. Zu den übereinstimmend von

								den Klägerinnen und der Streithelferin vorgeschlagenen Personen, Dr. G.

								als dann beauftragtem Sachverständigen und Prof. Dr. R., haben die seinerzeitigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten in deren Namen und Vollmacht erklärt, dass gegen sie keine Einwände bestünden.


								6


								c) Vor diesem Hintergrund kann es nicht als unverschuldet angesehen

								werden, dass die Beklagte ihr Ablehnungsgesuch nicht früher angebracht hat.


								7


								Für die Parteien besteht im Allgemeinen keine Verpflichtung, Erkundigungen darüber anzustellen, ob ein Ablehnungsgrund in Betracht kommt. Jedoch kann im Einzelfall Abweichendes gelten, denn konkreten Anhaltspunkten


								-4-


								für das Vorliegen eines Ablehnungsgrundes muss die Partei aufgrund ihrer Prozessförderungspflicht nachgehen. Zumutbare Nachforschungen muss die Partei

								auch dann anstellen, wenn ihr bekannt ist, dass die Gewinnung des Sachverständigen wegen der Besonderheiten des Falls außergewöhnliche Schwierigkeiten bereitet (BGH, Beschluss vom 23. September 2008 - X ZR 135/04,

								GRUR 2009, 92 = NJW 2009, 84 - Sachverständigenablehnung III). Entsprechendes gilt, wenn die Partei im Patentnichtigkeitsverfahren die ihr vom Gericht

								eingeräumte Gelegenheit wahrnimmt, zu Sachverständigenvorschlägen der

								Gegenseite Stellung zu nehmen.

								8


								Die Findung eines geeigneten Sachverständigen ist in Patentnichtigkeitsverfahren nicht nur deswegen regelmäßig schwierig, weil die wünschenswerte Qualifikation des Sachverständigen eng mit der gegebenenfalls nicht einfach zu beantwortenden und zwischen den Parteien streitigen Frage zusammenhängt, über welche Ausbildung und Erfahrung der Fachmann verfügt, der

								im Prioritätszeitpunkt mit der Lösung des dem Streitpatent zugrunde liegenden

								technischen Problems beauftragt worden wäre. Es kommt vielmehr hinzu, dass

								in vielen Fällen notwendigerweise mehr oder weniger enge fachliche und berufliche Beziehungen zwischen den als Sachverständige in Betracht kommenden

								Wissenschaftlern, die auf dem betreffenden Gebiet forschen und lehren, und

								denjenigen am Patentnichtigkeitsverfahren beteiligten Unternehmen bestehen,

								die auf diesem Gebiet tätig sind und sich ihrerseits mit Forschung und Entwicklung befassen. Für die Parteien erkennbares Ziel ihrer Einbindung in die Sachverständigensuche ist es daher, ihre Fach- und Sachkunde nicht nur hinsichtlich

								der Qualifikationsanforderungen, sondern auch hinsichtlich etwaiger Bedenken

								zu nutzen, die gegen die Bestellung eines Sachverständigen wegen eines zu

								starken Näheverhältnisses des Vorgeschlagenen zu einer Prozesspartei oder

								einem am Verfahrensausgang interessierten Wettbewerber bestehen könnten.

								Dies ermöglicht es dem Gericht, Bedenken schon im Vorfeld der Beauftragung


								-5-


								Rechnung zu tragen und nicht erst - wie hier - nach der Erstellung des schriftlichen Gutachtens mit der Folge eines beträchtlichen Zeitverlusts bei einer erfolgreichen Ablehnung.

								9


								Im Streitfall kann dahinstehen, ob sich hieraus eine Obliegenheit der Parteien ergibt, zur Qualifikation und Unabhängigkeit der von den jeweiligen Prozessgegnern vorgeschlagenen Sachverständigen Nachforschungen anzustellen, um diesbezüglich gegebenenfalls Einwendungen erheben zu können. Denn

								jedenfalls handelt eine Partei, die über keinerlei Informationen zur Person des

								vorgeschlagenen Sachverständigen verfügt, schuldhaft im Sinne von § 406

								Abs. 2 ZPO, wenn sie, ohne zumindest einfache und ohne weiteres mögliche

								Erkundigungen wie etwa durch eine Internetrecherche eingeholt zu haben, die

								Erklärung abgibt, gegen die als Sachverständigen vorgeschlagene Person bestünden keine Einwände.


								10


								Die Beklagte macht diesbezüglich lediglich geltend, ihr als einem in den

								Vereinigten Staaten von Amerika ansässigen Unternehmen sei der Sachverständige nicht bekannt gewesen, so dass sie keine Veranlassung gehabt habe,

								an seiner Unbefangenheit zu zweifeln. Damit ist nach Sinn und Zweck der Gewährung rechtlichen Gehörs zu den wechselseitig vorgeschlagenen Sachverständigen fehlendes Verschulden an der verspäteten Geltendmachung des Ablehnungsgrundes schon nicht dargelegt. Auch wenn die Beklagte erwarten durfte, dass die Klägerinnen und ihre Streithelferin Verbindungen zu den vorgeschlagenen Personen offenlegen würden, hatte sie angesichts der ihr vom Senat eingeräumten Gelegenheit zur Stellungnahme dennoch Veranlassung, über

								Personen, die ihr nicht bekannt waren, Informationen einzuholen, die ihr ohne

								weiteres zugänglich waren. Um solche Informationen handelt es sich nach ihrem eigenen Vorbringen bei den hier in Rede stehenden Umständen.


								-6-


								11


								2. Dass der Sachverständige auch nach der Bekanntgabe seiner Bestellung auf von der Streithelferin gesponserten Veranstaltungen Vorträge gehalten hat und dass die Streithelferin den Aufbau der Akademie H.

								und


								der


								Arbeitsgemeinschaft


								für


								Z.


								,


								deren


								Ge-


								schäftsführer und Gesellschafter bzw. Gründungsmitglied der Sachverständige

								ist, unterstützt hat, begründet die Besorgnis der Befangenheit nach den gesamten Umständen nicht. Unstreitig hat auch die alleinige (seinerzeitige) Lizenznehmerin der Beklagten


								den Aufbau dieser beiden Einrichtungen unter-


								stützt, und sie hat, wie die Beklagte selbst vorträgt, auch Veranstaltungen, auf

								denen der Sachverständige Vorträge gehalten hat, als Hauptsponsor im Ganzen unterstützt. Sie hat außerdem auch selbst einen entsprechenden Workshop

								gesponsert. Dass der gerichtliche Sachverständige dort nicht vorgetragen hat,

								ist zumindest ohne zusätzliche Umstände unerheblich.

								12


								Nach allem stellen weder die Beteiligung des Sachverständigen an den

								beiden Einrichtungen noch seine Vortragstätigkeit Umstände dar, die durchgreifende Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Sachverständigen wecken.

								Dass bestimmte Einrichtungen und Veranstaltungen von Konkurrenten durch

								Sponsoring und ähnliche Maßnahmen unterstützt werden, deutet auf ein allseitiges und beständiges Interesse aller Marktbeteiligten hin, bei den Disponenten

								ihrer Erzeugnisse präsent zu sein. Personen, die als Geschäftsführer einer Einrichtung oder als Referent auf einem Kongress mittelbar von der Förderung profitieren, sind deshalb aus der Sicht einer besonnenen Partei nicht dem Lager

								eines einzelnen unterstützenden Unternehmens zuzurechnen, sofern nicht im

								Einzelfall zusätzliche Umstände hinzutreten, die eine solche Schlussfolgerung

								nahelegen. Solche Umstände sind im Streitfall weder vorgetragen noch sonst

								ersichtlich.


								-7-


								13


								3. Soweit der Sachverständige im Vorfeld seiner Bestellung die Frage

								des Senats, ob er zu einer der Parteien oder deren Vertreter in irgendeiner Beziehung stehe, verneint hat, beruht dies, wie aus seiner Stellungnahme zum

								Ablehnungsgesuch zu schließen ist, auf der Einschätzung, dass erst Beraterverträge oder ähnlich enge Beziehungen bedenklich sein könnten. Dieser Bewertung kann zwar nicht beigetreten werden, vielmehr wäre es angebracht gewesen, die Aktivitäten und Zusammenhänge, die Gegenstand des Ablehnungsgesuchs sind, offenzulegen. Dass der Sachverständige dies anders bewertet

								hat, begründet die Besorgnis der Befangenheit nach den gesamten Umständen

								aber ebenfalls nicht.

								Meier-Beck


								Gröning


								Hoffmann


								Bacher


								Schuster


								Vorinstanz:

								Bundespatentgericht, Entscheidung vom 17.03.2009 - 4 Ni 39/07 (EU) -