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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								Verkündet am:

								26. Juli 2005

								Wermes

								Justizhauptsekretär

								als Urkundsbeamter

								der Geschäftsstelle


								X ZR 134/04


								in dem Rechtsstreit

								Nachschlagewerk: ja

								BGHZ:

								nein

								BGHR:

								ja


								BGB § 252 Satz 2


								Der Grundsatz, daß sich der Tatrichter seiner Aufgabe, eine Schadensermittlung vorzunehmen, nicht vorschnell unter Hinweis auf die Unsicherheit möglicher Prognosen entziehen darf (BGH, Urt. v. 17.2.1998 - VI ZR 342/96, NJW

								1998, 1633), gilt auch im Bereich der Vertragshaftung.


								BGH, Urt. v. 26.7.2005 - X ZR 134/04 - OLG München

								LG München I


								-2-


								Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Juli 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die

								Richter Scharen, Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und den Richter

								Dr. Kirchhoff


								für Recht erkannt:


								Auf die Revision der Klägerin wird das am 3. Februar 1999 verkündete Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München im

								Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von

								1.150.000,- DM (entsprechend 587.985,66 EUR) nebst Zinsen abgewiesen worden ist.


								In diesem Umfang wird die Sache zu anderweiter Verhandlung und

								Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:


								Die Klägerin und die während des Verfahrens insolvent gewordene

								M.


								A.


								GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) schlossen im Jahr


								1989 eine Vereinbarung über die Produktion, Nachentwicklung und den Vertrieb eines von der Klägerin entwickelten, als "Mi.


								" bezeichneten Analy-


								-3-


								segeräts, das in einer isokratischen und einer binären Version hergestellt werden sollte. In der Vereinbarung war festgelegt, daß die Schuldnerin, die zum

								B.


								gehörte, zunächst fünf Geräte einer Nullserie, und zwar drei in


								der isokratischen und zwei in der binären Version, herstellen sollte. Die Klägerin rief diese Geräte im Juli 1989 ab. Die Schuldnerin lieferte im Frühjahr 1990

								die drei Geräte in der isokratischen Version aus, von denen die Klägerin eines

								bezahlte. Die Herstellung der binären Geräte bereitete der Schuldnerin Schwierigkeiten. Die Schuldnerin entschloß sich deshalb, die Zusammenarbeit zu beenden, und kündigte nach einem Gespräch mit dem Geschäftsführer der Klägerin den Vertrag fristgemäß zum 30. Juni 1991. Die Klägerin und die Schuldnerin einigten sich darauf, die noch nicht erledigten Bestellungen in eine solche

								über zwei isokratische Geräte abzuändern, die seitens der Schuldnerin auch

								bereitgestellt, aber von der Klägerin nicht mehr abgerufen wurden. Die Schuldnerin führte die Bemühungen wegen der binären Version nicht weiter; die Klägerin tätigte keine weiteren Bestellungen.


								Die Klägerin machte gegen die Schuldnerin einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.150.000,- DM nebst Zinsen mit der Behauptung geltend,

								ihr sei bis zum 30. Juni 1991 ein Gewinn aus der Vermarktung der Geräte in

								dieser Höhe entgangen. Außerdem stritten die Klägerin und die Schuldnerin

								über die Vergütung für die drei ausgelieferten Geräte; insoweit ist das Verfahren nach Ablehnung der Annahme der Revision der Klägerin abgeschlossen.

								Das Landgericht hat dem Schadensersatzanspruch zunächst durch Teil- und

								Grundurteil zur Hälfte stattgegeben. Nach Aufhebung und Zurückverweisung

								durch das Oberlandesgericht hat es der Klage wiederum teilweise entsprochen.

								Im Berufungsverfahren hat das Oberlandesgericht die Klage insgesamt abgewiesen und einer Widerklage der Schuldnerin im wesentlichen stattgegeben.

								Der Senat hat die Revision der Klägerin nur insoweit angenommen, als die

								Klage in Höhe von 1.150.000,- DM nebst Zinsen abgewiesen worden ist. In

								diesem Umfang hat die Klägerin ihr Begehren zunächst weiterverfolgt. Wäh-


								-4-


								rend des Revisionsverfahrens ist über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Die Klägerin hat den Rechtsstreit gegen den

								Insolvenzverwalter aufgenommen und beantragt nunmehr, zur Insolvenztabelle

								festzustellen, daß der Klägerin eine Insolvenzforderung in Höhe von

								587.985,66 EUR nebst bezifferter Zinsen zusteht. Der Beklagte tritt dem

								Rechtsmittel entgegen.


								Entscheidungsgründe:


								Die zulässige Revision führt im Umfang der Annahme zur Aufhebung

								des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.


								I. Das Berufungsgericht hat Schadensersatzansprüche der Klägerin wegen Pflichtverletzungen hinsichtlich der isokratischen Analysegeräte durch die

								Schuldnerin verneint. Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht insoweit

								einen möglichen Interessewegfall bei der Klägerin auch im Hinblick auf diese

								Geräte nicht berücksichtigt habe. Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsrechtszug die Möglichkeit haben, sich mit diesem Gesichtspunkt

								näher zu befassen.


								II. Nicht beigetreten werden kann dem Berufungsgericht im Ergebnis in

								seiner Verneinung von Schadensersatzansprüchen auch hinsichtlich der binären Geräte.


								1. Das Berufungsgericht hat insoweit eine schuldhafte Pflichtverletzung

								durch die Schuldnerin jedenfalls im Ergebnis zutreffend bejaht.


								-5-


								a) Insoweit ergibt sich aus den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen, daß die Schuldnerin dadurch in Verzug geraten ist, daß sie die für

								die Herstellung dieser Version erforderlichen Leistungen nicht erbracht hat.

								Allerdings fehlt es an einer nach § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. grundsätzlich

								notwendigen Ablehnungsandrohung. Jedoch war diese dann nicht erforderlich,

								wenn bezüglich des binären Geräts eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung vorlag. Nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Verhalten

								der Schuldnerin (Stornierung der Bestellung neuer Pumpen und Abbruch der

								Weiterentwicklung des binären Geräts sowie Schreiben vom 13. September

								1990) ist jedenfalls für das Revisionsverfahren von einer endgültigen und

								ernsthaften Erfüllungsverweigerung auszugehen.


								b) Die Klägerin kann, soweit sich nach erneuter Prüfung kein Interessewegfall hinsichtlich der isokratischen Geräte ergeben sollte, allerdings nur

								Schadensersatz wegen des nicht erfüllten Teils verlangen (§ 326 Abs. 1 Satz 3

								BGB i.V.m. § 325 Abs. 1 Satz 2 BGB, jeweils in der vor dem 1.1.2002 geltenden Fassung - nachfolgend: a.F. -; Art. 229 Abs. 5 EGBGB).


								c) Soweit das Berufungsgericht mangelnde Vertragstreue und Mitverschulden der Klägerin verneint hat, treten Rechtsfehler zum Nachteil der Klägerin nicht hervor.


								2. Das Berufungsgericht hat gleichwohl Schadensersatzansprüche der

								Klägerin im Ergebnis daran scheitern lassen, daß diese einen Schaden nicht

								nachgewiesen habe. Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.


								a) Das Berufungsgericht hat sich dabei darauf gestützt, daß es die hierzu gehörte Sachverständige für unmöglich gehalten habe, hierüber eine Aussage zu treffen. Nach ihren Bekundungen habe zwar ein Gewinn, aber glei-


								-6-


								chermaßen auch ein Verlust entstehen können, da derartige Geräte noch niemals gebaut worden seien.


								b) Das Berufungsgericht hat es für möglich gehalten, daß das binäre Gerät bis zum 30. Juni 1996 habe fertiggestellt werden können. Hiervon ist auch

								im Revisionsverfahren zugunsten der Klägerin auszugehen. Damit kommt,

								nachdem die Schuldnerin hierzu auch verpflichtet war, ein Schaden, der einen

								Schadensersatzanspruch begründen konnte, grundsätzlich in Betracht.


								c) Für die Schadensfeststellung gilt nach § 252 Satz 2 1. Alt. BGB derjenige Gewinn als entgangen, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit

								Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Zweck der Bestimmung ist es, dem

								Geschädigten den Beweis zu erleichtern (vgl. BGHZ 74, 221, 224 m.w.N.;

								BGHZ 100, 36, 49). Ist ersichtlich, daß der Gewinn nach dem gewöhnlichen

								Lauf der Dinge oder den besonderen Umständen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, dann wird vermutet, daß er gemacht worden wäre. Volle

								Gewißheit, daß der Gewinn gezogen worden wäre, ist nicht erforderlich (vgl.

								BGHZ 29, 393, 398; BGHZ 100, 36, 50; BGH, Urt. v. 2.5.2002 - III ZR 100/01,

								NJW 2002, 2556 = BGHR BGB § 252 Kapitalanlage 1). Insoweit dürfen an das

								Vorbringen eines selbständigen Unternehmers, ihm seien erwartete Gewinne

								entgangen, wegen der damit regelmäßig verbundenen Schwierigkeiten keine

								allzu strengen Anforderungen gestellt werden (BGH, Urt. v. 9.4.1992 - IX ZR

								104/91, NJW-RR 1992, 997, 998 = BGHR ZPO § 287 Abs. 1 Gewinnentgang

								6).


								Die Klägerin hat einen Gewinnentgang dahin substantiiert, daß sie nach

								einem von ihr mit der Schuldnerin erstellten Absatzplan 60 Geräte, und zwar je

								30 beider Versionen, davon 17 Geräte fix, mit einem Gewinn von jeweils mindestens 26.800 DM hätte absetzen können. Damit hat sie Ausgangs- und Anknüpfungstatsachen für eine Wahrscheinlichkeitsprognose nach § 252 BGB


								-7-


								und eine daran anknüpfende Schadensschätzung nach § 287 ZPO dargelegt.

								Auf dieser Grundlage konnte - wie das Berufungsgericht dies auch versucht

								hat - Beweis erhoben werden. Die erstinstanzlich gehörte Sachverständige hat

								sich dazu dahin geäußert, daß sowohl ein höherer Gewinn als 30.000 DM in

								Betracht komme als auch ein Verlust.


								Das Berufungsgericht durfte nach § 252 Satz 2 BGB einen Schadensersatzanspruch nur dann verneinen, wenn ein Schadenseintritt nicht mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten war. Eine entsprechende Gewinnerwartung bestand

								jedenfalls hinsichtlich der isokratischen Geräte und führte insoweit jedenfalls

								dann zu einem Schaden, wenn sich, was noch zu klären ist, die Klägerin insoweit auf Interessewegfall berufen kann. Aber auch hinsichtlich der binären Geräte kann mit der Argumentation des Berufungsgerichts ein Schaden nicht verneint werden. Jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem es um die

								Markteinführung eines neu entwickelten Geräts geht, ist die Wahrscheinlichkeitsprognose notwendig unsicher; eine Differenzierung zwischen "gewisser"

								oder "überwiegender" Wahrscheinlichkeit führt hier nicht ohne weiteres weiter.

								Dieser Schwierigkeit muß auch im Bereich der Vertragshaftung nach den gleichen Grundsätzen Rechnung getragen werden, wie sie der VI. Zivilsenat des

								Bundesgerichtshofs für Ansprüche aus unerlaubter Handlung entwickelt hat

								(BGH, Urt. v. 17.2.1998 - VI ZR 342/96, NJW 1998, 1633, 1634; vgl. BGH, Urt.

								v. 3.3.1998 - VI ZR 385/96, NJW 1998, 1634, 1636 = BGHR BGB § 842 Selbständige 1; v. 20.4.1999 - VI ZR 65/98, VersR 2000, 233; v. 6.2.2001

								- VI ZR 339/99, NJW 2001, 1640, 1641 = BGHR BGB § 252 Satz 2 Verdienstausfall 8). Demnach darf sich der Tatrichter seiner Aufgabe, auf der

								Grundlage der §§ 252 BGB und 287 ZPO eine Schadensermittlung vorzunehmen, nicht vorschnell unter Hinweis auf die Unsicherheit möglicher Prognosen

								entziehen. Wird dem Geschädigten durch vertragswidriges Verhalten des

								Schädigers die Möglichkeit genommen oder beschränkt, sein neues Produkt

								auf den Markt zu bringen, darf der Wahrscheinlichkeitsnachweis nicht schon


								-8-


								deshalb als nicht geführt angesehen werden, weil sich eine überwiegende

								Wahrscheinlichkeit nicht feststellen läßt. Vielmehr liegt es im Bereich der Vertragshaftung in einem solchen Fall nahe, nach dem gewöhnlichen Verlauf der

								Dinge von einem angemessenen Erfolg des Geschädigten beim Vertrieb auszugehen und auf dieser Grundlage die Prognose hinsichtlich des entgangenen

								Gewinns und des infolgedessen entstandenen Schadens anzustellen, wobei

								auch ein Risikoabschlag in Betracht kommen mag.


								d) Den sich hieraus ergebenden Anforderungen an die zu treffende

								Prognoseentscheidung ist das Berufungsgericht nicht gerecht geworden. Es

								hat sich von Rechtsirrtum beeinflußt die Bekundung der Sachverständigen zu

								eigen gemacht, eine Voraussage des wirtschaftlichen Erfolgs sei letztlich nicht

								möglich. Es hat damit versäumt, aus den tatsächlichen Grundlagen, von denen

								es ausgegangen ist, die nach § 252 BGB erforderlichen Schlüsse zu ziehen

								und die demnach auf der Grundlage des § 287 ZPO zumindest gebotene

								Schätzung


								eines


								Mindestschadens


								(vgl.


								u.a.


								Sen.Urt.


								- X ZR 222/98, NJW-RR 2000, 1340, 1341) selbst vorzunehmen.


								v.


								1.2.2000


								-9-


								III. Bei der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht zunächst zu

								prüfen haben, ob hinsichtlich der isokratischen Geräte ein Interessewegfall bei

								der Klägerin eingetreten ist. Es wird weiter unter Berücksichtigung der Beweiserleichterungen, die sich aus den §§ 252 BGB, 287 ZPO ergeben, die Höhe

								des entgangenen Gewinns festzustellen haben.


								Melullis


								Scharen


								Mühlens


								Keukenschrijver


								Kirchhoff