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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								VIII ZR 25/11

								vom

								7. September 2011

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. September 2011 durch

								den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Frellesen und Dr. Schneider, die

								Richterin Dr. Fetzer und den Richter Dr. Bünger

								beschlossen:


								Der Senat beabsichtigt, die zugelassene Revision der Beklagten

								durch einstimmigen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen.


								Gründe:

								1


								1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a

								Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche

								Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch ist eine Entscheidung des

								Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1

								ZPO) oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2

								Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) erforderlich.


								2


								Die Maßstäbe, nach denen zu beurteilen ist, ob einem Gasversorgungsunternehmen gegenüber einem Normsonderkunden ein einseitiges Preisänderungsrecht zusteht, sind durch die Rechtsprechung des Senats geklärt. Insbesondere ist geklärt, unter welchen Voraussetzungen bei einem Normsonderkundenvertrag von einer wirksamen vertraglichen Vereinbarung eines Preisänderungsrechts in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgegangen werden

								kann (vgl. nur Senatsurteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW 2011,

								1342 Rn. 26 ff.; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 32 ff.,

								38 ff.; vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 81/08, NJW-RR 2010, 1202 Rn. 17; jeweils mwN), ob beim Fehlen einer wirksamen Vereinbarung eines Preisände-


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								rungsrechts ein solches aus der ergänzenden Auslegung des Versorgungsvertrages hergeleitet werden kann (Senatsurteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR

								295/09, aaO Rn. 38 f.; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 49 ff.; vom

								13. Januar 2010 - VIII ZR 81/08, aaO Rn. 26 ff.; jeweils mwN) und ob in einer

								vorbehaltlosen Zahlung der vom Gasversorgungsunternehmen einseitig erhöhten Gaspreise durch den Kunden eine stillschweigende Zustimmung zu dem

								erhöhten Preis gesehen werden kann (vgl. Senatsurteile vom 14. Juli 2010

								- VIII ZR 246/08, aaO Rn. 57-59, 65 f.; vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09,

								aaO Rn. 40-42; jeweils mwN). Der vorliegende Fall weist keinen darüber hinausgehenden Klärungsbedarf auf.

								3


								2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsurteil

								hält rechtlicher Überprüfung stand.


								4


								a) Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich ein einseitiges Preisänderungsrecht der Beklagten nicht aus einer ergänzenden Vertragsauslegung

								herleiten. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt eine ergänzende Vertragsauslegung nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht

								füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen

								nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge

								völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (vgl. Senatsurteile vom

								9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO Rn. 38; vom 13. Januar 2010 - VIII ZR

								81/08, aaO Rn. 27; jeweils mwN).


								5


								Das ist hier nicht der Fall. Der Beklagten steht gemäß § 5 der Vertragsbedingungen das Recht zu, sich mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten

								jeweils zum Ende des Abrechnungsjahres vom Vertrag zu lösen. In einem solchen Fall ist ihr, auch wenn sie bis zum Ablauf der Kündigungsfrist an den ver-


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								traglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, ein Festhalten am Vertrag zu den

								bestehenden Bedingungen nicht ohne Weiteres unzumutbar (vgl. Senatsurteil

								vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO Rn. 39 mwN).

								6


								Die Kläger haben bereits am 14. Januar 2005 der ersten streitgegenständlichen Preiserhöhungen widersprochen und sodann auch gegen alle weiteren Preiserhöhungen Widerspruch erhoben. Für die Beklagte bestand deshalb Anlass, eine Kündigung des mit den Klägern bestehenden Vertrages

								- etwa mit dem Ziel der Rückkehr in ein Tarifkundenverhältnis - in Betracht zu

								ziehen, um auf diese Weise einer unbefriedigenden Erlössituation zu begegnen.

								Soweit die Revision demgegenüber anführt, die Kläger hätten sich nur gegen

								die Billigkeit der Preiserhöhungen gewandt, rechtfertigt dies ebenfalls keine abweichende Bewertung. Auf die tatsächlichen oder von der Beklagten vermuteten Gründe für den Widerspruch kommt es nicht an.


								7


								Soweit die Beklagte geltend macht, bei Bestätigung des Berufungsurteils

								habe sie massenhaft Rückforderungsansprüche zu erwarten, die existenzbedrohende Verluste zur Folge hätten, kann dahinstehen, ob diesem Umstand

								für die Frage der ergänzenden Vertragsauslegung im Hinblick auf ein einseitiges Preisänderungsrecht Bedeutung zukommt (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli

								2009 - VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 Rn. 37; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR

								246/08, aaO Rn. 54). Denn die Beklagte führt dazu keinen hinreichenden Vortrag in den Tatsacheninstanzen an.


								8


								b) Entgegen der Ansicht der Revision liegen auch die Voraussetzungen

								des § 306 Abs. 3 BGB nicht vor. Eine Gesamtnichtigkeit nach § 306 Abs. 3

								BGB kommt nur dann in Betracht, wenn durch die unwirksame Klausel eine

								Lücke verbleibt, die weder durch dispositives Recht noch durch ergänzende

								Vertragsauslegung geschlossen werden kann, und das Festhalten am Vertrag


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								eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellt (BGH, Urteile vom

								30. Juni 1995 - V ZR 184/94, BGHZ 130, 150, 155 f.; vom 8. Mai 2007 - KZR

								14/04, NJW 2007, 3568 Rn. 12). Dies ist hier nicht der Fall (vgl. oben 2 b).

								9


								c) Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht

								habe rechtsfehlerhaft die von der Beklagten geltend gemachte Entreicherung

								gemäß § 818 Abs. 3 BGB abgelehnt. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen steht § 818 Abs. 3 BGB dem Bereicherungsanspruch der Kläger

								nicht entgegen. Die Beklagte kann sich vorliegend schon deshalb nicht auf Entreicherung berufen, weil die Kläger seit ihrem Widerspruch vom 14. Januar

								2005 Zahlungen unter den Vorbehalt der Rückforderung gestellt haben und die

								Beklagte dem nicht widersprochen hat. In diesem Fall hindert § 820 Abs. 1

								Satz 1 BGB analog die Anwendbarkeit des § 818 Abs. 3 BGB (BGH, Urteile

								vom 20. Oktober 2005 - III ZR 37/05, NJW 2006, 286 unter II 3; vom 8. Juni

								1988 - IVb ZR 51/87, NJW 1989, 161 unter 2 e).


								10


								Die von der Revision angesprochene Frage der Verjährung stellt sich

								nicht, denn die Kläger haben insoweit die Teilabweisung der Klage durch das

								Amtsgericht hingenommen.


								11


								d) Zu Recht hat das Berufungsgericht den Anspruch der Kläger auch

								nicht als verwirkt angesehen. Die Verwirkung eines Rechts setzt nach der

								Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass zu dem Umstand des

								Zeitablaufs (Zeitmoment) besondere auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (st.

								Rspr., z.B. Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 104/09, BGHZ 184, 253

								Rn. 19; BGH, Urteil vom 20. Oktober 1988 - VII ZR 302/87, BGHZ 105, 290,

								298). Derartige Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Übergan-


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								genen Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen zeigt die Revision insoweit nicht

								auf. Schon aus dem Inhalt des ersten Widerspruchsschreibens ergibt sich vielmehr deutlich, dass die Kläger mit der Preiserhöhung nicht einverstanden waren und deshalb künftige Zahlungen nur unter Vorbehalt leisteten.

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								3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach

								Zustellung dieses Beschlusses.

								Ball


								Dr. Frellesen

								Dr. Fetzer


								Dr. Schneider

								Dr. Bünger


								Hinweis:

								Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.


								Vorinstanzen:

								AG Euskirchen, Entscheidung vom 09.03.2010 - 17 C 850/09 LG Bonn, Entscheidung vom 15.12.2010 - 5 S 91/10 -