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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								VIII ZR 160/09


								Verkündet am:

								24. März 2010

								Freitag,

								Justizamtsinspektor

								als Urkundsbeamter

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								BGB § 313 Abs. 2; WoBindG §§ 10, 8a

								Zur Anpassung eines Wohnraummietvertrags wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage, wenn sich die vom Vermieter einseitig nach §§ 10, 8a WoBindG

								vorgenommenen Mieterhöhungen nach langjähriger Mietdauer deswegen als

								unwirksam erweisen, weil die Wohnung entgegen der übereinstimmenden Vorstellung der Parteien bei Vertragsschuss mangels Erfüllung der gesetzlichen

								Voraussetzungen (hier: § 17 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG) nicht der Preisbindung

								unterliegt.

								BGH, Urteil vom 24. März 2010 - VIII ZR 160/09 - LG Berlin

								AG Berlin-Charlottenburg


								-2-


								Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 24. März 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen

								Dr. Milger, Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 65

								des Landgerichts Berlin vom 12. Mai 2009 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 28. Juli 2009 aufgehoben.

								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Die Klägerin hat im Jahr 1981 von der Rechtsvorgängerin der Beklagten

								eine Wohnung in B.


								gemietet. Die ursprüngliche Vermieterin hatte das um


								das Jahr 1900 errichtete Gebäude, in dem sich die Wohnung der Klägerin befindet, in den 1970er Jahren unter Inanspruchnahme öffentlicher Mittel saniert.

								2


								In § 1 (2) des Mietvertrags heißt es:

								"Art der Wohnung: Neubau. Die Wohnung ist öffentlich gefördert / mit

								Mitteln des § 46 StBauFG errichtet."


								3


								Die monatliche Grundmiete - ursprünglich 379,64 DM (194,11 €) - wurde

								von der Vermieterin wiederholt einseitig nach §§ 10, 8a WoBindG erhöht, zu-


								-3-


								letzt von der Beklagten für die Zeit ab Januar 2004 auf 430,26 €, ab September

								2004 auf 443,09 €, ab Januar 2005 auf 447,18 €, ab Juli 2005 auf 458,97 €, ab

								Juli 2006 auf 469,80 € und seit Juli 2007 auf 481,59 €. Die Klägerin zahlte die

								jeweils geforderten Beträge.

								4


								Die Klägerin macht geltend, dass sie nur die ursprünglich vereinbarte

								Ausgangsmiete schulde. Die einseitig vorgenommenen Mieterhöhungen seien

								unwirksam, weil die in den siebziger Jahren von der Rechtsvorgängerin der Beklagten durchgeführten Sanierungsmaßnahmen nicht den in § 17 Abs. 1 Satz 2

								II. WoBauG beschriebenen Umfang gehabt hätten und die Wohnung deshalb

								während der gesamten Mietdauer nicht der Mietpreisbindung unterlegen habe.

								Für den Zeitraum von Januar 2004 bis Dezember 2007 müsse die Beklagte ihr

								deshalb die über die Ausgangsmiete von 194,11 € monatlich hinausgehenden

								Zahlungen auf die Grundmiete zurückerstatten.


								5


								Die Klägerin hat Zahlung von 12.615,02 € nebst Zinsen sowie die Feststellung begehrt, dass die von ihr zu zahlende Nettokaltmiete ab 1. Januar 2008

								den Betrag von 194,11 € nicht übersteige. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landgericht hat das Urteil des Amtsgerichts abgeändert und die

								Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.


								-4-


								Entscheidungsgründe:

								6


								Das Rechtsmittel hat Erfolg.

								I.


								7


								Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:


								8


								Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Rückzahlung vermeintlich zu viel

								gezahlter Mieten nicht zu. An der Geltendmachung eines dahingehenden Bereicherungsanspruchs sei die Klägerin nach Treu und Glauben (§ 242 BGB)

								gehindert. Die Rückforderung der seit 1981 vorbehaltlos gezahlten Mieterhöhungsbeträge stelle eine unzulässige Rechtsausübung dar, auch wenn die Klägerin nur diejenigen Beträge zurückverlange, für deren Rückforderung die Verjährung noch nicht eingetreten sei. Denn die Beklagte habe im Hinblick auf die

								Preisgebundenheit der Miete auf Mieterhöhungen nach §§ 558 ff. BGB verzichtet und könne diese auch nicht mehr nachholen.


								9


								Zwar sei mit den Zahlungen der Klägerin auf die jeweiligen Erhöhungserklärungen keine konkludente Vereinbarung der erhöhten Miete zustande gekommen, weil die Befolgung einer Aufforderung regelmäßig keine Willenserklärung enthalte. Nachdem die Klägerin jedoch über einen derart langen Zeitraum

								von mehr als 25 Jahren vorbehaltlos jede Mieterhöhung der Beklagten akzeptiert und die entsprechenden Zahlungen geleistet habe, sei sie mit einer Rückforderung ebenso wie mit einem Anspruch auf rückwirkende Herabsetzung der

								Mieten ausgeschlossen.


								10


								Die Klägerin habe den Mietvertrag mit der Maßgabe geschlossen, dass

								es sich um eine preisgebundene Neubauwohnung handele, weil umfangreiche

								bauliche Änderungen in dem Gebäude und in Bezug auf ihre Wohnung vorge-


								-5-


								nommen worden seien. Auch wenn sie sich keine Gedanken über die rechtliche

								Gestaltung des Mietverhältnisses gemacht habe, sei für sie jedoch erkennbar

								gewesen, dass und wie sich die Miete zukünftig erhöhen würde. Darauf, dass

								die Miete in diesem langen Zeitraum unverändert bleiben würde, habe sie offensichtlich nicht vertraut und auch nicht vertrauen dürfen. In der Vergangenheit

								sei die Behandlung der Wohnung als preisgebunden für die Klägerin insoweit

								wirtschaftlich vorteilhaft gewesen, als die Mieterhöhungen infolge der öffentlichrechtlichen Vorgaben maßvoll gewesen seien und jedenfalls längerfristig nach

								den Erfahrungen der Kammer unterhalb der im preisfreien Wohnungsmietbereich zu erzielenden Mieten gelegen hätten.

								11


								Auch aus dem Rechtsgedanken des § 313 BGB ergebe sich, dass die

								Beklagte sich nicht mit der ursprünglich vereinbarten Grundmiete zufrieden geben müsse, so dass die auf Fortgeltung dieser Grundmiete gerichtete Feststellungsklage unbegründet sei. Die Mietpreisbindung der Wohnung und damit die

								Möglichkeit einseitiger Mieterhöhungen nach §§ 10, 8a WoBindG habe nicht

								allein die Risikosphäre der Beklagten betroffen, sondern sei Grundlage des

								Mietvertrages gewesen.


								12


								Da der Beklagten ein Festhalten an der Ausgangsmiete nicht zumutbar

								sei, stehe ihr ein Anpassungsanspruch zu, den sie auch einredeweise geltend

								machen könne. Denn die Ausgangsmiete betrage nur 44 % der ortsüblichen

								Vergleichsmiete, die sich nach dem B.


								Mietspiegel 2007 auf 437,49 € be-


								laufe. Diese ganz erhebliche Differenz könne die Beklagte mittels Mieterhöhung

								nach §§ 558 ff. BGB wegen der dortigen Kappungs- und Zeitgrenzen auf absehbare Zeit nicht erreichen.

								13


								Soweit die Klägerin geltend mache, dass die Beklagte in einem Schreiben im Jahre 1995 selbst Zweifel an der Einordnung der Wohnung als preisge-


								-6-


								bunden geäußert habe, rechtfertige diese immerhin erst 14 Jahre nach Vertragsschluss vorgenommene Äußerung es nicht, der Beklagten den Vertrauensschutz auf das Bestehen des Vertrages zu den vorgesehenen Bedingungen

								zu versagen.

								II.

								14


								Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht

								stand. Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass sich

								die Beklagte nicht an der im Jahr 1981 vereinbarten Ausgangsmiete festhalten

								lassen muss, weil die Voraussetzungen einer Vertragsanpassung nach den

								Grundsätzen des Fehlens der Geschäftsgrundlage vorliegen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Anpassung aber nicht in der Weise

								erfolgen, dass die Klägerin die an sich unwirksamen Mieterhöhungen in vollem

								Umfang gegen sich gelten lassen muss. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass die von der Beklagten begehrte Kostenmiete die

								ortsübliche Vergleichsmiete in dem hier entscheidenden Zeitraum ab dem Jahr

								2004 zumindest teilweise übersteigt.


								15


								1. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob es

								sich bei der von der Klägerin gemieteten Wohnung mangels Erfüllung der Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG um nicht preisgebundenen

								Wohnraum handelt und die nach den Vorschriften für preisgebundenen Wohnraum von der Beklagten einseitig vorgenommenen Mieterhöhungen deshalb

								unwirksam sind. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag der Klägerin ist dies jedoch der Fall und ist deshalb - wie auch das Berufungsgericht unterstellt hat - von einem grundsätzlichen Rückforderungsanspruch der Klägerin aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB)


								-7-


								auszugehen, soweit sie Zahlungen auf unwirksame Mieterhöhungen geleistet

								hat.

								16


								2. Dem Berufungsgericht ist auch darin beizupflichten, dass die Beklagte

								dem Rückforderungsanspruch der Klägerin entgegenhalten kann, dass eine

								Vertragsanpassung nach den Grundsätzen des Fehlens der Geschäftsgrundlage geboten ist und sie sich deshalb nicht an der im Jahr 1981 vereinbarten Ausgangsmiete festhalten lassen muss. Wie das Berufungsgericht richtig gesehen

								hat, kann das Fehlen der Geschäftsgrundlage vom Verpflichteten auch einredeweise geltend gemacht werden (MünchKommBGB/Roth, 5. Aufl., § 313

								Rdnr. 91). Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht ferner zu Recht angenommen, dass die Preisgebundenheit der Wohnung Geschäftsgrundlage des Mietvertrags war und dass eine Vertragsanpassung erforderlich ist, weil der Beklagten ein unverändertes Festhalten am Vertrag nicht

								zumutbar ist. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts,

								die Vertragsanpassung sei in der Weise vorzunehmen, dass - ohne Rücksicht

								auf die ortsübliche Vergleichsmiete - jeweils die Miete geschuldet sei, die sich

								aus den bis zum Jahr 2007 vorgenommenen Kostenmieterhöhungen ergebe.


								17


								a) Die Geschäftsgrundlage eines Vertrages wird nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gebildet durch die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der

								einen Vertragspartei vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser

								Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (BGHZ 120, 10, 23; Senatsurteile vom 15. November 2000 - VIII ZR

								324/99, WM 2001, 523, unter II 1 a, sowie vom 8. Februar 2006 - VIII ZR

								304/04, WM 2006, 828, Tz. 8). Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich der

								Preisgebundenheit der Wohnung der Klägerin erfüllt. Nach den Feststellungen


								-8-


								des Berufungsgerichts entsprach es den Vorstellungen der Mietvertragsparteien

								bei Abschluss des Mietvertrages im Jahre 1981, dass die Wohnung der Klägerin der Mietpreisbindung unterliegt und die Miete deshalb nach den für die Kostenmiete geltenden Vorschriften erhöht werden kann.

								18


								Ob ein bestimmter Umstand Geschäftsgrundlage ist, unterliegt der tatrichterlichen Beurteilung, die für das Revisionsgericht nur dann nicht bindend

								ist, wenn gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind (Senatsurteil vom 15. November 2000

								aaO, unter II 1 b). Einen derartigen Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf.

								Die Preisgebundenheit einer Wohnung ist auch kein Umstand, der nach der

								gesetzlichen Regelung der Risikosphäre des Vermieters zugeordnet ist. Die

								Einordnung einer Wohnung als preisfreier oder preisgebundener Wohnraum

								steht nicht im Belieben des Vermieters, sondern richtet sich nach den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen (hier § 17 Abs. 1 II. WoBauG). Entgegen der

								Auffassung der Revision steht der Annahme, dass die Preisgebundenheit der

								Wohnung Geschäftsgrundlage war, nicht entgegen, dass dieser Umstand in § 1

								des Mietvertrags Niederschlag gefunden hat. Insoweit hat das Berufungsgericht

								zu Recht darauf abgestellt, dass die Preisgebundenheit der Wohnung der Parteidisposition nicht unterliegt (Senatsurteil vom 7. Februar 2007 - VIII ZR

								122/05, NZM 2007, 283, Tz. 15) und deshalb nicht Vertragsgegenstand geworden sein kann.


								19


								Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich auch der Entscheidung

								des Bundesgerichtshofs vom 8. Mai 2002 (XII ZR 8/00, NJW 2002, 2384), wonach bei der Staffelmiete jede Partei das Risiko trägt, dass sich die Marktmiete

								aus ihrer Sicht ungünstiger entwickelt als die jeweilige Mietstaffel, mangels Vergleichbarkeit nichts dafür entnehmen, dass die Einordnung einer Wohnung als


								-9-


								preisgebunden oder preisfrei allein der Risikosphäre Vermieters zuzuordnen

								wäre und deshalb nicht Geschäftsgrundlage eines Mietvertrags sein könnte.

								20


								b) Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, dass der Beklagten ein unverändertes Festhalten am Mietvertrag angesichts des erst nach langjähriger Vertragsdauer zu Tage getretenen Fehlens der Geschäftsgrundlage

								nicht zumutbar ist, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, dass die vor mehr als 25 Jahren vereinbarte

								Ausgangsmiete nur etwa 40 % der zuletzt geforderten Kostenmiete und nur etwa 44 % der ortsüblichen Vergleichsmiete des Jahres 2007 beträgt, die Beklagte Mieterhöhungen nach §§ 558 ff. BGB für die Vergangenheit nicht mehr nachholen und den Stand der ortsüblichen Vergleichsmiete auch für die Zukunft mit

								Rücksicht auf die Kappungsgrenze und die Sperrfrist des § 558 BGB nicht in

								absehbarer Zeit erreichen kann. Ohne eine Vertragsanpassung würde sowohl

								für den Zeitraum von 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2007, für den die

								Klägerin Rückforderungsansprüche geltend macht, als auch für die Zeit ab

								1. Januar 2008 ein erhebliches Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bestehen, weil die Klägerin dann über einen längeren Zeitraum - eine

								Kündigung ist der Beklagten wegen des sozialen Kündigungsschutzes verwehrt - nur eine Miete zahlen müsste, die weniger als die Hälfte sowohl der

								Kostenmiete als auch der ortsüblichen Vergleichsmiete beträgt.


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								Ohne Erfolg wendet die Revision ein, dass der Beklagten während des

								Mietverhältnisses Zweifel an der Preisgebundenheit der Wohnung gekommen

								sein müssten und sie aus diesem Grund nicht schutzwürdig sei. Diesen Gesichtspunkt hat das Berufungsgericht bei der gebotenen umfassenden Interessenabwägung berücksichtigt, aber nicht für durchgreifend erachtet. Einen

								Rechtsfehler dieser tatrichterlichen Würdigung zeigt die Revision nicht auf.


								- 10 -


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								c) Zu weit geht allerdings die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts,

								die Vertragsanpassung sei in der Weise vorzunehmen, dass - ohne Rücksicht

								auf die ortsübliche Vergleichsmiete - jeweils die Miete geschuldet sei, die sich

								aus den bis zum Jahr 2007 vorgenommenen Kostenmieterhöhungen ergebe.

								Das Berufungsgericht hat hierbei nicht berücksichtigt, dass bei nicht preisgebundenen Wohnraum Mieterhöhungen - von der Modernisierungsmieterhöhung

								nach § 559 BGB abgesehen - nur bis zur Grenze der ortsüblichen Vergleichsmiete verlangt werden können (§ 558 Abs. 1 Satz 1 BGB). Eine Vertragsanpassung im Interesse der Beklagten ist hier nicht schon deshalb erforderlich, weil

								sie die Miete angesichts der fehlenden Preisbindung der Wohnung nicht nach

								§§ 10, 8a WoBindG erhöhen kann, denn auch bei preisfreiem Wohnraum hat

								der Vermieter grundsätzlich die Möglichkeit, die Miete zu erhöhen, nämlich

								nach § 558 BGB bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete. Die Notwendigkeit einer

								Vertragsanpassung ergibt sich vielmehr erst aus dem Zeitablauf seit dem Beginn des Mietverhältnisses und dem Umstand, dass die Beklagte nach § 558

								BGB mögliche Mieterhöhungen im Vertrauen auf das Bestehen der Preisbindung über einen Zeitraum von 25 Jahren nicht geltend gemacht hat und sie jetzt

								nicht mehr nachholen kann. Hinzu kommt, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, dass die Beklagte ohne eine Vertragsanpassung auch durch künftige Mieterhöhungen die ortsübliche Vergleichsmiete in absehbarer Zeit nicht

								annähernd erreichen dürfte.


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								Es liegt zwar nahe, dass die Beklagte als gewerbliche Vermieterin, falls

								die Parteien nicht von preisgebundenem Wohnraum ausgegangen wären, seit

								Beginn des Mietverhältnisses Mieterhöhungsverfahren nach § 558 BGB durchgeführt und in den Grenzen dieser Vorschrift auch die Anhebung der Miete bis

								zur ortsüblichen Vergleichsmiete erreicht hätte. Obergrenze für eine Anpassung

								des Vertrages ist damit aber die ortsübliche Vergleichmiete; auch aus dem Gesichtspunkt der Verwirkung oder der unzulässigen Rechtsausübung kann der


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								Klägerin die Rückforderung der in den Jahren 2004 bis 2006 gezahlten Miete

								insoweit nicht verwehrt werden, als sie Zahlungen über die ortsübliche Miete

								hinaus erbracht hat. Dies hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, indem

								es sämtliche Rückzahlungsansprüche der Klägerin verneint hat, obwohl die

								ortsübliche Vergleichsmiete im Jahr 2007 sich nach seinen Feststellungen auf

								monatlich 437,49 € belief und die Klägerin schon seit Dezember 2004 eine diesen Betrag übersteigende Miete gezahlt hat. Dass die Klägerin nicht geltend

								gemacht hatte, dass die Miete überhöht sei, geht entgegen der Auffassung des

								Berufungsgerichts nicht zu ihren Lasten. Da die Beklagte Vertragsanpassung

								verlangt, ist es ihre Sache darzulegen, welche Mieterhöhungen sie nach

								§§ 558 ff. BGB hätte durchsetzen können.

								24


								3. Für die Feststellungsklage gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend. Auch insoweit hat das Berufungsgericht die Klage zu Unrecht vollständig abgewiesen. Zwar kann die Klägerin nach den vorstehenden Ausführungen nicht verlangen, dass für den Zeitraum ab Januar 2008 noch die Ausgangsmiete von 194,11 € gilt. Der Antrag der Klägerin enthält jedoch als Minus,

								dass jedenfalls ein geringerer Betrag als die von der Beklagten zuletzt geforderte Miete von 481,59 € maßgeblich sein soll. Da die ortsübliche Vergleichsmiete

								des Jahres 2007 deutlich niedriger lag, dürfte die der Beklagten im Wege der

								Vertragsanpassung insoweit zustehende Miete den Betrag der letzten Kostenmieterhöhung nicht erreichen.

								III.


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								Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben. Der Senat kann in der Sache selbst nicht abschließend entscheiden, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zu

								§ 17 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG getroffen hat und der Beklagten im Übrigen Ge-


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								legenheit zu geben ist, zur Entwicklung der ortsüblichen Vergleichsmiete in den

								Jahren 2004 bis 2006 und 2008 näher vorzutragen, zu denen das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat.

								Ball


								Dr. Milger

								Dr. Fetzer


								Dr. Hessel

								Dr. Bünger


								Vorinstanzen:

								AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 21.05.2008 - 203 C 611/07 LG Berlin, Entscheidung vom 12.05.2009 - 65 S 198/08 -