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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								VII ZR 86/04

								vom

								24. Februar 2005

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:

								BGHZ:


								ja

								nein


								BGB § 648a Abs. 1


								Unternehmer einer Außenanlage ist nicht, wer lediglich mit Rodungsarbeiten und

								sonstigen Arbeiten beauftragt ist, die dazu dienen, ein Baugrundstück zur Bebauung

								frei zu machen.


								BGH, Beschluß vom 24. Februar 2005 - VII ZR 86/04 - OLG Frankfurt am Main

								LG Frankfurt am Main


								-2-


								Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Februar 2005 durch den

								Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer,

								Prof. Dr. Kniffka und Bauner

								beschlossen:

								Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

								Der Streitwert bis zur übereinstimmenden Erledigungserklärung

								wird auf 21.985,55 € festgesetzt. Der Streitwert danach wird auf

								10.264,10 € festgesetzt.


								Gründe:

								I.

								Die Klägerin hat die Beklagte auf Zahlung von 21.985,55 € (43.000 DM)

								aus einer Bürgschaft in Anspruch genommen.

								Die Firma I. beauftragte die Klägerin mit Rodungsarbeiten, die für die

								Bebauung eines Grundstücks notwendig waren. Die Parteien vereinbarten einen Pauschalpreis von 40.600 DM. Die Klägerin unterbreitete während der Ausführung der Arbeiten ein Angebot über zusätzliche Leistungen. Dieses machte

								sie davon abhängig, daß ihr die Firma I. eine Bürgschaft zur Sicherung des

								Vergütungsanspruchs über die gesamte Auftragssumme stellte. Die Firma I.

								nahm das Nachtragsangebot teilweise an und übermittelte der Klägerin eine

								Bürgschaft der Beklagten. Nach der Bürgschaftsurkunde vom 6. März 2001

								wurde die unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft bis zum Höchstbetrag


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								von 43.000 DM unter Hinweis darauf übernommen, daß die Firma I. der Klägerin eine Zahlungsbürgschaft in dieser Höhe zu stellen hat. Die Beklagte hat auf

								die Einreden gemäß §§ 768, 770, 771 BGB verzichtet.

								Nach der Kündigung des Vertrages hat die Klägerin unter Einbeziehung

								eines weiteren Nachtragsauftrags gemäß Angebot vom 9. April 2001 eine Forderung von 45.031,20 DM errechnet. Sie hat die Beklagte auf Zahlung aus der

								Bürgschaft in Anspruch genommen.

								Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung ist erfolglos

								geblieben. Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt, die Beklagte

								habe sich nicht substantiiert gegen die Höhe der Forderung gewandt. Ein Zahlungsverweigerungsrecht der Beklagten ergebe sich nicht aus § 648a Abs. 2

								Satz 2 BGB. Die Parteien hätten die Sicherheit vereinbart. § 648a Abs. 2 Satz 2

								und Abs. 7 BGB seien in diesem Fall nicht anwendbar. Den Vertragsschließenden bleibe es unbenommen, sich nachträglich auf andere Sicherungen zu einigen, als sie in § 648a BGB vorgegeben seien. Die gesetzliche Regelung des

								§ 648a BGB sehe demgegenüber für den Fall fehlender Einigung einen mit bestimmten Voraussetzungen ausgestatteten Anspruch des Unternehmers gegenüber dem Besteller vor. In diesem Fall sei nach § 648a BGB zu verfahren.

								Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Nach Einlegung und

								Begründung der Revision haben beide Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt, jeweils der Gegenseite die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.


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								II.

								Der Senat hat gemäß § 91a ZPO über die Kosten des Rechtsstreits unter

								Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Die Revision wäre ohne Erfolg geblieben, so daß die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.

								1. Die Ausführungen des Berufungsgerichts sind, wie die Revisionsbegründung zutreffend hervorhebt, nicht unbedenklich. Sie dürften mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht im Einklang stehen (vgl. BGH, Urteil

								26. April 2001 - IX ZR 317/98, BauR 2001, 1426, 1428 = NZBau 2001, 680

								= ZfBR 2001, 406). Auf sie kommt es jedoch nicht an. Denn § 648a Abs. 2

								Satz 2 BGB steht der Durchsetzung der Forderung schon deshalb nicht entgegen, weil diese Regelung aus anderen Gründen nicht anwendbar ist.

								§ 648a Abs. 1 BGB gibt dem Unternehmer eines Bauwerks oder einer

								Außenanlage oder eines Teils davon die gesetzliche Möglichkeit, von dem Besteller Sicherheit zu verlangen. Die Klägerin war weder Unternehmerin eines

								Bauwerks noch einer Außenanlage. Sie war mit den für die Bebauung eines

								Grundstücks erforderlichen Rodungsarbeiten beauftragt. Mit den Nachträgen

								wurde das Fällen weiterer Bäume, das Entfernen von zwischenzeitlich nachgewachsenen Trieben und die Beseitigung einer Gartenhütte vereinbart.

								a) Mit der ungewöhnlichen sprachlichen Fassung des Gesetzes hat sich

								der Gesetzgeber an die Fassung des § 648 BGB angelehnt. Dort ist vom Unternehmer eines Bauwerks die Rede. Gemeint ist damit ein Unternehmer, der

								mit Arbeiten an einem Bauwerk beauftragt worden ist. Unter einem Bauwerk

								versteht die Rechtsprechung, ohne daß es auf die sachenrechtliche Zuordnung

								ankäme, eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache (BGH, Urteil vom 20. Mai 2003


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								- X ZR 57/02, BauR 2003, 1391 = NZBau 2003, 559 = ZfBR 2003, 674). Darunter sind jedenfalls Arbeiten zur Herstellung eines Gebäudes zu verstehen. Dazu

								gehören auch Arbeiten, die für die Erneuerung oder den Bestand eines Gebäudes von wesentlicher Bedeutung sind, sofern die eingebauten Teile mit dem

								Gebäude fest verbunden werden (BGH, Urteil vom 16. September 1993

								- VII ZR 180/92, BauR 1994, 101 = ZfBR 1994, 14). Isoliert in Auftrag gegebene

								Abbrucharbeiten oder Arbeiten zur Beseitigung von Altlasten sind keine Arbeiten am Bauwerk in diesem Sinne. Sie entfernen sich bei wertender Betrachtung

								soweit von anderen, zur Vorbereitung der Bebauung dienenden Arbeiten am

								Grundstück, daß sie allein noch nicht der Errichtung eines Bauwerks zugeordnet werden können (BGH, Urteil vom 9. März 2004 - X ZR 67/01, BauR 2004,

								1798). Der mit solchen Arbeiten isoliert beauftragte Unternehmer kann deshalb

								keine Sicherheit nach § 648a BGB fordern.

								b) Mit dem Unternehmer einer Außenanlage ist der Unternehmer gemeint, der mit Arbeiten an einer Außenanlage beauftragt ist. Es muß sich um

								solche Arbeiten handeln, die den Arbeiten am Bauwerk im weitesten Sinne vergleichbar sind. Schon aus der sprachlichen Fassung ergibt sich, daß nicht alle

								Arbeiten an einem Grundstück erfaßt sind. Es muß sich nicht lediglich um Außenarbeiten, sondern um Arbeiten an einer Außenanlage handeln. Die Begründung des Gesetzes erwähnt landschaftsgestalterische Arbeiten, Gartenarbeiten, Sportplatzbau (BT-Drucks. 12/4526 S. 10). Daraus wird erkennbar, daß

								jedenfalls gestalterische Arbeiten an einer Außenanlage vorzunehmen sind, die

								der Errichtung der Anlage oder deren Bestand dienen. Nicht erfaßt sind hingegen solche isoliert in Auftrag gegebenen Arbeiten, die lediglich dazu dienen, ein

								Grundstück zur Bebauung frei zu machen. Diese Arbeiten entsprechen den Abbrucharbeiten am Bauwerk. Es gibt keinen Grund für eine unterschiedliche Behandlung des Unternehmers, der zum Zwecke der Bebauung Abbrucharbeiten

								vornimmt, und des Unternehmers, der zum Zwecke der Bebauung Rodungsar-


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								beiten vornimmt. Eine unterschiedliche Behandlung im Anwendungsbereich des

								§ 648a BGB würde auch deshalb zu Schwierigkeiten führen, weil solche Arbeiten häufig im Zusammenhang vergeben werden.

								2. Soweit die Revision geltend macht, die nach Kündigung verbleibende

								Vergütung von 2.610 DM aus der nachträglichen Beauftragung vom 9. April

								2001 sei durch die Bürgschaft nicht abgesichert, ändert das an der Kostenentscheidung nichts. Die Revision kann nicht mit dem erstmaligen Vortrag gehört

								werden, die Bürgschaft sichere die Vergütung aus der Nachtragsvereinbarung

								nicht. Damit hat sich die Beklagte in den Instanzen nicht verteidigt. Weder die

								Bürgschaftsurkunde noch der Vortrag zur Sicherungsvereinbarung schließen es

								aus, daß auch die Vergütung aus Nachträgen von der Bürgschaft erfaßt ist.

								Dressler


								Thode

								Kniffka


								Kuffer

								Bauner