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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								VII ZR 22/10

								vom

								13. Januar 2011

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Januar 2011 durch den

								Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, den Richter

								Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick

								beschlossen:

								Der Beschwerde der Beklagten wird teilweise stattgegeben.

								Das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg

								vom 12. Januar 2010 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte verurteilt worden

								ist, einen über 15.268,51 € nebst Zinsen hinausgehenden Betrag

								zu zahlen.

								Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

								und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der

								Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

								Im Übrigen wird die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision zurückgewiesen.

								Gegenstandswert der Nichtzulassungsbeschwerde: 24.598,09 €;

								des stattgebenden Teils: 12.594,69 €

								(11.844,69 € + 710,27 € + 39,73 €)


								-3-


								Gründe:

								I.

								1


								Der Kläger verlangt von der Beklagten Restwerklohn.


								2


								Im Rahmen eines Bauvorhabens der Universität H. wurden der Beklagten die Bauleistungen übertragen. Mit den Fliesenarbeiten beauftragte sie mit

								Vertrag vom 30. Mai 2005 den Kläger zu einem Pauschalfestpreis von 54.900 €

								netto. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vereinbarten die Parteien kurz nach Vertragsschluss, dass die Beklagte das vom Kläger benötigte Material bezahlen und diese Kosten vom Pauschalpreis absetzen sollte. Der Kläger erstellte über seine Leistungen drei Schlussrechnungen. In der letzten vom

								15. Mai 2009 errechnete er eine Restwerklohnforderung von 24.598,09 € netto.


								3


								Das Landgericht hat die zunächst weitergehende Klage abgewiesen. In

								der Berufungsinstanz hat der Kläger seinen Anspruch nur noch in Höhe von

								24.598,09 € weiterverfolgt. Das Berufungsgericht hat ihm diesen Betrag nebst

								Zinsen zugesprochen. Es hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet

								sich die Beschwerde der Beklagten. Sie will mit der Revision die Abweisung der

								Klage erreichen.


								II.

								4


								Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision

								hat teilweise Erfolg.


								5


								1. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs der

								Beklagten auf rechtliches Gehör, soweit das Berufungsgericht bei der Berechnung der Werklohnforderung des Klägers 16 % Umsatzsteuer angesetzt hat.


								-4-


								6


								a) Der Anspruch einer Partei auf rechtliches Gehör soll diese vor Überraschungsentscheidungen schützen. Art. 103 Abs. 1 GG ist verletzt, wenn ein

								Gericht ohne vorherigen Hinweis auf rechtliche Gesichtspunkte oder Erwägungen abstellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter

								nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte (BVerfG, NJW

								2003, 2524). Die in § 139 Abs. 2 ZPO normierte Hinweispflicht konkretisiert diesen Anspruch auf rechtliches Gehör.


								7


								b) Danach hat hier das Berufungsgericht den Anspruch der Beklagten

								auf rechtliches Gehör verletzt.


								8


								Es besteht keine Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger hinsichtlich

								der von ihm erbrachten Leistungen zuzüglich zu dem Nettowerklohn noch darauf entfallende Umsatzsteuer zu zahlen. Gemäß § 13b Abs. 2 Satz 2 UStG

								schuldet nicht der Kläger die Umsatzsteuer, sondern die Beklagte selbst als

								Leistungsempfängerin. Dementsprechend legten beide Parteien während des

								gesamten Rechtsstreits ihren Berechnungen Nettobeträge zugrunde. Weder die

								drei Schlussrechnungen des Klägers noch die Abrechnung der Beklagten vom

								13. Dezember 2005 weisen Umsatzsteuer aus. Diese war zu keinem Zeitpunkt

								Gegenstand des Vortrags der Parteien. In den Schlussrechnungen des Klägers

								vom 23. Juli 2008 und 15. Mai 2009 ist sogar ausdrücklich vermerkt, dass die

								Steuerschuld gemäß § 13b UStG vom Empfänger der Leistung geschuldet werde. Bei dieser Sachlage stellt das ohne vorherige Erörterung fehlerhaft die Umsatzsteuer zusprechende Berufungsurteil eine gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßende Überraschungsentscheidung dar.


								9


								c) Der Verstoß ist entscheidungserheblich. Bei dem gebotenen Hinweis

								hätte die Beklagte die Rechtslage klargestellt.


								-5-


								10


								2. Das Berufungsurteil beruht des weiteren auf einer Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör, soweit das Berufungsgericht bei

								den Abzügen für die der Beklagten entstandenen Materialkosten die Belege

								379 und 406 nicht berücksichtigt hat.


								11


								a) Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, diese Positionen seien

								unschlüssig; die Beklagte habe beide Belege nicht vorgelegt.


								12


								Damit hat das Berufungsgericht gegen § 139 Abs. 1, Abs. 2 ZPO verstoßen. Es hätte die Beklagte vor seiner Entscheidung auf das Fehlen der beiden

								Belege hinweisen und ihr Gelegenheit geben müssen, sie nachzureichen.


								13


								b) Zwar stellt nicht jeder Verstoß gegen § 139 ZPO eine Verletzung des

								Anspruchs auf rechtliches Gehör dar. Die Vorschrift geht über das verfassungsrechtlich gebotene Minimum hinaus (BVerfG, NJW-RR 2005, 936, 937). Es bedarf vielmehr im Einzelfall der Prüfung, ob dadurch zugleich das unabdingbare

								Maß verfassungsrechtlich verbürgten rechtlichen Gehörs verkürzt worden ist

								(BVerfGE 60, 305).


								14


								Das ist hier der Fall. Die Beklagte hatte bereits in erster Instanz eine Aufstellung über die von ihr bezahlten Materiallieferungen vorgelegt. Diese umfasste zahlreiche Einzelpositionen, die sämtlich bis auf die vom Berufungsgericht

								monierten durch Rechnungen oder Lieferscheine belegt waren. Hierauf kam es

								letztlich nicht an, weil das Landgericht die Klage wegen Unschlüssigkeit abgewiesen hat. Die Aufstellung der Beklagten erlangte dann im Berufungsrechtszug

								Bedeutung, weil das Berufungsgericht aufgrund der Schlussrechnung des Klägers vom 15. Mai 2009 davon ausging, dass der Kläger nunmehr prüfbar abgerechnet habe. Der Kläger hat allerdings, wie das Berufungsgericht ausführt, die

								Aufstellung der Beklagten lediglich als unübersichtlich oder ungeordnet oder

								nicht prüfbar oder ähnlich bezeichnet, ohne zu bestimmten konkreten Positio-


								-6-


								nen vorzutragen, dass sie nicht für das Bauobjekt bestimmt gewesen seien.

								Zudem hat die Beklagte in ihren Stellungnahmen vom 9. Juni und

								18. August 2005 zu Abschlagsrechnungen des Klägers Materiallieferungen,

								darunter auch die beiden fraglichen Positionen, in Abzug gebracht.

								15


								Wenn das Berufungsgericht trotz dieses Prozessverlaufs erst in seinem

								Urteil ohne vorherigen Hinweis das Fehlen der Belege 379 und 406 beanstandet und diese Positionen der Beklagten abspricht, stellt dies eine gegen

								Art. 103 Abs. 1 GG verstoßende Überraschungsentscheidung dar.


								16


								c) Der Verstoß ist entscheidungserheblich. Nach dem Vortrag der Nichtzulassungsbeschwerde hätte die Beklagte auf einen entsprechenden Hinweis

								darauf aufmerksam gemacht, dass der Kläger selbst diese fraglichen Materiallieferungen abgezeichnet hatte. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht dann auch diese beiden Positionen, gegebenenfalls nach Vorlage

								der Belege, als ausreichend dargelegt angesehen hätte.


								III.

								17


								Im Übrigen wird von einer Begründung der Entscheidung über die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde abgesehen, weil sie nicht geeig-


								-7-


								net wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO).


								Kniffka


								Kuffer

								Safari Chabestari


								Bauner

								Eick


								Vorinstanzen:

								LG Halle, Entscheidung vom 26.02.2009 - 5 O 351/07 OLG Naumburg, Entscheidung vom 12.01.2010 - 9 U 59/09 -