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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								VII ZR 251/02


								Verkündet am:

								10. April 2003

								Seelinger-Schardt,

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamter

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk: ja

								BGHZ:


								nein


								BGB § 635, § 249 Hb

								ZPO § 287

								a) Der Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB umfaßt auch die Kosten einer Hotelunterbringung, die notwendig wird, um die Mängelbeseitigung durchführen zu

								können.

								b) Steht die Notwendigkeit der Hotelunterbringung fest, sind diese Kosten unabhängig davon ersatzfähig, ob die Mängelbeseitigung durchgeführt wird.

								c) Zu den prozessualen Anforderungen an die Feststellung der notwendigen Kosten

								gemäß § 287 ZPO.

								BGH, Urteil vom 10. April 2003 - VII ZR 251/02 - OLG Celle

								LG Lüneburg


								-2-


								Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 10. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter

								Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

								für Recht erkannt:

								Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 16. Zivilsenats

								des Oberlandesgerichts Celle vom 11. Juni 2002 wird zurückgewiesen.

								Der Beklagte trägt die Kosten der Revision.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								Die Klägerinnen verlangen Schadensersatz wegen mangelhafter Fußbodenarbeiten.

								Sie erwarben von dem Beklagten ein Grundstück. Der Beklagte verpflichtete sich zugleich zur Errichtung eines Reihenendhauses. Nach dem Einzug in das Haus stellten die Klägerinnen Risse in den Fußbodenfliesen fest. Sie

								haben mit


								der


								Klage


								Schadensersatz


								und


								Minderung in


								Höhe


								von


								97.069,47 DM gefordert. Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, Schadensersatz in Höhe von 69.368,64 DM wegen folgender Positionen zu zahlen:


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								1. Entfernen des Fliesenbelags, Auswechseln des Estrichs

								und Verlegen neuer Fliesen

								33.709,60 DM

								2. Malerarbeiten im gesamten Haus, die infolge der Arbeiten unter Pos. 1 notwendig werden

								15.324,18 DM

								3. Abnehmen und Wiederanbringen der gesamten Dekoration (Gardinen, Bilder etc.), notwendig wegen der Malerarbeiten

								2.070,00 DM

								4. Demontage und Montage von Deckenleuchten, Elektroherd, Spiegelschrank und Wandleuchten

								1.677,36 DM

								5. Umlagerung von Mobiliar und Wiedereinrichten

								9.210,50 DM

								6. Kosten für die Unterbringung beider Klägerinnen in einem Hotelzimmer für drei Wochen

								6.300,00 DM

								7. Ab- und Aufbau der Küche nebst Einlagerung

								1.290,00 DM


								Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen

								und auf die Anschlußberufung der Klägerinnen festgestellt, daß der Beklagte

								verpflichtet ist, den weiteren infolge der mangelhaften Verlegung des Estrichs

								entstandenen Schaden zu ersetzen.

								Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag hinsichtlich der Positionen 2 bis 7 und des Feststellungsantrags.


								-4-


								Entscheidungsgründe:

								Die Revision ist unbegründet.

								Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis

								zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1

								EGBGB).


								I.

								Das Berufungsgericht hält den Beklagten gemäß §§ 634, 635 BGB zum

								Schadensersatz verpflichtet, weil der Estrich fehlerhaft verlegt worden sei. Der

								Schaden sei durch das Gutachten des Sachverständigen und die Kostenvoranschläge hinreichend belegt. Der Beklagte müsse auch die Positionen 2 bis 7

								ersetzen. Es handele sich zwar um fiktive Mangelfolgeschäden. Es widerspräche jedoch der Dispositionsfreiheit des Geschädigten, wollte man diese Positionen nicht zuerkennen, weil die Mängelbeseitigung noch nicht vorgenommen

								worden sei. Der Geschädigte müsse dann kostenmäßig in Vorlage treten und

								trüge die Gefahr der Insolvenz des Schädigers.

								Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil dazu eine

								höchstrichterliche Entscheidung noch nicht ergangen sei.

								Für die Feststellungsklage bestehe ein rechtliches Interesse. Da die Kostenschätzungen aus den Jahren 1998 und 1999 stammten, käme ein höherer

								Schadensbeseitigungsaufwand in Betracht.


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								II.

								Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung stand.


								1. Ist das Werk eines Unternehmers mangelhaft, steht dem Besteller

								unter den Voraussetzungen der §§ 634, 635 BGB ein Anspruch auf Schadensersatz zu. Der Besteller hat Anspruch auf Ausgleich der durch den Mangel erlittenen Vermögensschäden.

								Ist der Mangel im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch

								nicht beseitigt, jedoch dessen Beseitigung noch möglich, hat der Besteller Anspruch auf Ersatz der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen.

								Der Mangel selbst ist bereits der Schaden (BGH, Urteil vom 27. Juni 2002

								- VII ZR 238/01, BauR 2003, 123 = NZBau 2002, 573). Abweichend von § 249

								Abs. 1 BGB kann der Besteller verlangen, daß dieser Schaden mit dem für die

								Mängelbeseitigung erforderlichen Geldbetrag abgegolten wird (BGH, Urteil vom

								24. Mai 1973 - VII ZR 92/71, BGHZ 61, 28, 30; Urteil vom 8. November 1973

								- VII ZR 86/73, BGHZ 61, 369, 371; Urteil vom 11. Juli 1991 - VII ZR 301/90,

								BauR 1991, 744). Unerheblich ist, ob der Besteller den zur Verfügung gestellten

								Betrag zur Mängelbeseitigung verwendet (BGH, Urteil vom 24. Mai 1973 aaO;

								Urteil vom 6. November 1986 - VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81, 84).

								2. Zu ersetzen sind jedenfalls die Aufwendungen für solche Leistungen,

								auf die sich auch die Nachbesserungspflicht des Unternehmers bezieht. Diese

								erstreckt sich nicht nur darauf, die eigene mangelhafte Leistung nachträglich in

								einen mangelfreien Zustand zu versetzen. Sie umfaßt vielmehr auch alles, was

								vorbereitend erforderlich ist, um den Mangel an der eigenen Leistung zu beheben. Hinzu kommen die Arbeiten, die notwendig werden, um nach durchge-


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								führter Mängelbeseitigung den davor bestehenden Zustand wieder herzustellen

								(BGH, Urteil vom 7. November 1985 - VII ZR 270/83, BGHZ 96, 221, 225). Der

								Unternehmer muß auch Schäden am sonstigen Eigentum des Bestellers beheben, die im Zuge der Nachbesserung zwangsläufig entstehen (BGH, Urteil vom

								22. März 1979 - VII ZR 142/78, BauR 1979, 333 = ZfBR 1979, 150). Aus diesem Grund ist es nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht die Positionen 2 bis 5 und 7 ausgeurteilt hat. Insoweit handelt es sich um die Kosten für

								Maßnahmen, die notwendigerweise im Zuge der Mängelbeseitigung vorzunehmen sind, um den ordnungsgemäßen Zustand wieder herzustellen.

								3. Zu dem nach § 635 BGB zu ersetzenden, bereits mit dem Mangel entstandenen Schaden gehört auch derjenige Betrag, den der Besteller dafür aufwenden muß, daß er in ein Hotel ziehen muß, um die ordnungsgemäße Mängelbeseitigung zu ermöglichen (Pos. 6). Der Schadensersatzanspruch nach

								§ 635 BGB geht über den Kostenerstattungsanspruch nach § 633 Abs. 3 BGB

								hinaus. Er erfaßt den gesamten Vermögensnachteil, den der Besteller durch

								den Mangel erlitten hat. Der Besteller kann den Betrag verlangen, mit dem der

								Mangelunwert abgedeckt wird. Dazu gehören nicht nur diejenigen Aufwendungen, die das Bauwerk selbst betreffen, sondern auch diejenigen Aufwendungen,

								die die Mängelbeseitigungsmaßnahmen am Bauwerk unmittelbar erst ermöglichen. Es gibt im Rahmen des Schadensersatzanspruchs keinen Grund, zwischen solchen Schäden zu unterscheiden, die im Rahmen der Mängelbeseitigung am Bauwerk zwangsläufig entstehen und solchen, die notwendig dadurch

								entstehen, daß die Mängelbeseitigung am Bauwerk erst ermöglicht wird. Der

								Besteller muß mit dem ihm zur Verfügung gestellten Betrag in die Lage versetzt

								werden, den Mangel ohne Vermögenseinbuße zu beseitigen (vgl. BGH, Urteil

								vom 24. Mai 1973 - VII ZR 92/71, BGHZ 61, 28). Es ist deshalb geboten, auch

								die Hotelkosten in den zu ersetzenden Schaden einzubeziehen, wenn diese

								erforderlich sind, um die Mängelbeseitigung zu ermöglichen.


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								4. Der für die Mängelbeseitigung erforderliche Betrag kann mit Hilfe eines Sachverständigen ermittelt werden. Auch der Sachverständige wird in den

								meisten Fällen nicht daran vorbeikommen, den erforderlichen Betrag zu schätzen. Eine derartige Schätzung ist dem Gericht nach § 287 ZPO erlaubt. Zweifel

								an der Höhe der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten gehen nicht zu

								Lasten des Schädigers. Es darf nur derjenige Betrag ausgeurteilt werden, der

								im Rahmen der vorzunehmenden Schätzung für die Mängelbeseitigung sicher

								anfällt. Das betrifft nicht nur die Kosten für die Maßnahmen am Bauwerk, sondern auch diejenigen Aufwendungen, die notwendig sind, um diese Maßnahme

								überhaupt zu ermöglichen. Insoweit wird es häufig nicht möglich sein, sichere

								Kosten festzustellen. Denn in den meisten Fällen ist nicht klar, inwieweit unter

								Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls Kosten für eine Hotelnutzung

								anfallen werden, wenn die Mängelbeseitigung durchgeführt wird. Das betrifft

								sowohl die Notwendigkeit, die Räume insgesamt vorübergehend zu verlassen

								als auch die dadurch etwa entstehenden Kosten. Die Maßnahmen und Kosten

								müssen sich an den Möglichkeiten orientieren, die der Besteller im Rahmen der

								Schadensminderungspflicht nutzen muß. Steht der zu erwartende, aber noch

								nicht bezifferbare Schaden nicht fest, bleibt dem Besteller die Möglichkeit der

								Feststellungsklage.

								Steht allerdings fest, daß während der Mängelbeseitigung ein Hotel für

								eine bestimmte Dauer genutzt werden muß, so können diese Kosten unabhängig davon ausgeurteilt werden, ob der Besteller die Mängelbeseitigung durchführen läßt. Denn das unterliegt allein seiner Disposition. So liegt der Fall hier.

								Zu Unrecht rügt die Revision, es sei nicht festgestellt, daß die Klägerinnen während der Dauer der Reparaturarbeiten in ein Hotel ziehen müßten. Sie übergeht

								die Feststellungen aus dem landgerichtlichen Urteil, auf die das Berufungsgericht Bezug nimmt und die in der Berufung nicht angegriffen worden sind. Danach kommt infolge des Ausmaßes des Estrichschadens ein Umräumen von


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								Möbeln nicht in Betracht, sondern ist ein mindestens dreiwöchiger Aufenthalt im

								Hotel unumgänglich. Zudem ergibt sich aus dem in Bezug genommenen Gutachten, daß den Klägerinnen ein Verweilen in den Räumen während der Mängelbeseitigung auch im Hinblick auf ihren Gesundheitszustand nicht zugemutet

								werden kann. Der Senat ist an diese Feststellungen gebunden.

								5. Die weiteren Rügen der Revision zur unterlassenen Prüfung der Vorteilsausgleichung und zur unterlassenen Berücksichtigung eines Mitverschuldens im Zusammenhang mit dem Feststellungsbegehren haben schon deshalb

								keinen Erfolg, weil die Revision nicht dartut, daß das Berufungsgericht aufgrund

								des ihm unterbreiteten Sachverhalts Anlaß hatte, diese Punkte zu prüfen. Die

								Revision legt nicht dar, daß die von ihr vorgetragenen tatsächlichen Umstände

								in den Instanzen vorgebracht worden sind. Es ist Sache des Schädigers, diejenigen Umstände vorzutragen, die eine Vorteilsausgleichung oder ein Mitverschulden des Geschädigten begründen.


								III.

								Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO

								Dressler


								Thode

								Kniffka


								Kuffer

								Bauner