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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								VII ZR 164/01


								Urteil und Teilversäumnisurteil


								in dem Rechtsstreit


								Verkündet am:

								18. April 2002

								Heinzelmann,

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamter

								der Geschäftsstelle


								Nachschlagewerk: ja

								BGHZ:


								nein


								VOB/B § 8 Nr. 1 Abs. 2

								Zur getrennten Abrechnung von erbrachten und nicht erbrachten Leistungen nach

								Kündigung eines Bauvertrages.

								BGH, Urteil und Teilversäumnisurteil vom 18. April 2002 - VII ZR 164/01 - KG Berlin

								LG Berlin


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								Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 18. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die

								Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats

								des Kammergerichts vom 6. März 2001 aufgehoben.

								Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

								auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								Die Klägerin verlangt nach der Kündigung eines Bauvertrages Werklohn

								und Rückgabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft. In der Revision geht es nur

								darum, ob die Klägerin prüfbar abgerechnet hat. Das Landgericht hat die Beklagten zu 2 bis 5 zur Zahlung von 59.334,82 DM Werklohn aus einem Zusatzauftrag über Innenputzarbeiten verurteilt. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen, weil die Forderung nicht prüfbar abgerechnet sei. Mit der Berufung

								hat die Klägerin zuletzt von den Beklagten zu 2 bis 5 Zahlung weiterer

								897.706,67 DM nebst Zinsen, davon 69.507,50 DM Zug um Zug gegen Über-


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								gabe einer Gewährleistungsbürgschaft verlangt. Außerdem hat sie beantragt,

								die Beklagten zu 2 und 4 zu verurteilen, die Vertragserfüllungsbürgschaft über

								201.480 DM an sie, hilfsweise an die Bank, herauszugeben. Die Berufung ist

								erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter. Den Zahlungsantrag hat sie jedoch wegen einer am 16. Februar 2001 erfolgten Zahlung aus einer ihr übergebenen Bürgschaft in Höhe von 233.660,83

								DM für erledigt erklärt.


								Entscheidungsgründe:

								Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils

								und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

								Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis

								zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1

								EGBGB).

								I.

								Das Berufungsgericht hält den Zahlungsantrag für zur Zeit unbegründet.

								Folge der Kündigung sei die vorzeitige Beendigung des Pauschalvertrages.

								Der Vertrag zerfalle in einen erfüllten Teil, für den die vereinbarte Vergütung

								gemäß § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 6 Nr. 5 VOB/B zu zahlen sei, und in einen nicht erfüllten Teil, für den an die Stelle des Erfüllungsanspruchs ein Anspruch auf entgangenen Gewinn bzw. ein Schadensersatzanspruch trete, § 8

								Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 VOB/B. Es habe eine Gesamtabrechnung stattzufinden.

								Nachdem der Pauschalwert der erbrachten Teilleistungen sowie ein entgangener Gewinn ermittelt worden seien, seien diesem Wert etwaige Gegenansprü-


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								che wertmäßig gegenüberzustellen. Grundsätzlich sei eine Auflistung der erbrachten Teilleistungen nach dem Aufbau eines Einheitspreisvertrages unter

								Ansatz der hierauf entfallenden Teilvergütung erforderlich. Dem würden die mit

								Schriftsatz vom 8. März und 10. Mai 1999 überreichten Schlußrechnungen der

								Klägerin nicht gerecht. Es fehle an einer nachvollziehbaren Einheitspreisberechnung unter Ansatz der nach der Pauschalvereinbarung hierauf entfallenden Teilvergütung. Auch der Anspruch auf entgangenen Gewinn aus § 649

								BGB i.V.m. § 8 Nr. 1 VOB/B sei nicht prüffähig dargetan. Die Berechnung weise eine Vielzahl von Mängeln und Unklarheiten auf.

								Die Klägerin habe gegen die Beklagten zu 2 und 4 keinen Anspruch auf

								Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft. Diese sichere auch Überzahlungen ab. Da eine prüfbare Abrechnung noch nicht vorgelegt sei, sei der Herausgabeanspruch unbegründet.

								II.

								Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht

								verkennt die für den Anspruch der Klägerin maßgeblichen Regelungen der

								VOB/B. Es stellt zudem unzutreffende Anforderungen an die Prüfbarkeit einer

								Schlußrechnung.

								1. Die Klägerin macht einen Anspruch auf Werklohn nach einer Kündigung gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B geltend. Dieser Anspruch ergibt sich aus

								§ 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B. Danach kann der Auftragnehmer die vereinbarte Vergütung verlangen. Er muß sich jedoch anrechnen lassen, was er infolge der

								Aufhebung des Vertrags an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft und seines Betriebs erwirbt oder zu erwerben böswillig

								unterläßt (§ 649 BGB). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts be-


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								schränkt sich der Anspruch deshalb nicht auf den entgangenen Gewinn. Zu

								Unrecht meint das Berufungsgericht, der Anspruch der Klägerin folge aus § 8

								Nr. 2 Abs. 2 VOB/B. Diese Regelung betrifft die Abrechnung nach einer Kündigung, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt oder das Insolvenzverfahren beziehungsweise ein vergleichbares gesetzliches Verfahren beantragt oder ein solches Verfahren eröffnet wird oder dessen Eröffnung mangels

								Masse abgelehnt wird. Dieser Fall liegt nicht vor. Rechtsfehlerhaft ist zudem

								die Auffassung, die Schlußrechnung müsse die Ersparnis bezeichnen, die

								durch eine nicht vorgenommene Mängelbeseitigung erzielt werde (BGH, Urteil

								vom 25. Juni 1987 - VII ZR 251/86, BauR 1987, 689, 690 = ZfBR 1987, 238).

								2. Die Klägerin hat den Anspruch aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B prüfbar

								abgerechnet.

								a) Dieser Anspruch kann in der Weise abgerechnet werden, daß der

								Auftragnehmer die Vergütung für den Teil berechnet, der im Zeitpunkt der Kündigung erbracht ist und gesondert für den Teil, der noch nicht erbracht ist; denn

								nur bei diesem Teil kommt es auf die Ersparnis und den anderweitigen Erwerb

								an. Soweit der Unternehmer Vergütung für die erbrachten Leistungen verlangt,

								hat er die erbrachten Leistungen darzulegen und von dem nicht ausgeführten

								Teil abzugrenzen. Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist

								nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach

								dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen (BGH, Urteil

								vom 11. Februar 1999 - VII ZR 91/98, BauR 1999, 632, 633 = ZfBR 1999, 194).

								Dazu ist in aller Regel eine Aufteilung der Gesamtleistung in Einzelleistungen

								notwendig und eine Bewertung, die den Auftraggeber in die Lage versetzt, sich

								sachgerecht zu verteidigen (BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, BauR

								2000, 1182, 1187 = NZBau 2000, 375 = ZfBR 2000, 472). Aus der Aufteilung


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								der Gesamtleistung in Einzelleistungen wird sich deshalb in der Regel ergeben

								müssen, welche Einzelleistungen erbracht und welche Leistungen nicht erbracht worden sind und wie diese Leistungen jeweils auf der Grundlage der

								dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation bewertet werden. Soweit der Unternehmer Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen verlangt, hat er von

								den Vergütungsanteilen, die er den nicht erbrachten Leistungen zugeordnet

								hat, die ersparten Aufwendungen und den anderweitigen Erwerb abzuziehen.

								Die Abrechnung muß dem Auftraggeber die Prüfung ermöglichen, ob der Auftragnehmer ersparte Kosten auf der Grundlage der konkreten, dem Vertrag

								zugrunde liegenden Kalkulation zutreffend berücksichtigt hat (BGH, Urteil vom

								24. Juni 1999 - VII ZR 342/98, BauR 1999, 1292, 1293 = ZfBR 1999, 339).

								b) Diesen Anforderungen entspricht die Abrechnung der Klägerin. Die

								Klägerin hat die nach dem Vertrag zu erbringenden Leistungen in verschiedene

								Gewerke unterteilt und diese auf der Grundlage der dem Angebot zugrunde

								liegenden Kalkulation bewertet. Die Summe der den Teilleistungen zugeordneten Vergütungsteile ergibt unter Berücksichtigung der vereinbarten Änderungen und des gewährten Nachlasses den vereinbarten Pauschalpreis. Die

								Klägerin hat die in der Auftragsverhandlung vereinbarten Änderungen nachprüfbar aufgeschlüsselt und bei der Abrechnung berücksichtigt. Daß die Klägerin den vereinbarten Nachlaß nicht genau in Abzug gebracht, sondern zu ihren

								Gunsten auf 1,5 % abgerundet hat, berührt die Prüfbarkeit nicht.

								aa) Zu Unrecht fordert das Berufungsgericht eine Abrechnung "nach

								dem Aufbau einer Einheitspreisberechnung". Diese war unter Berücksichtigung

								der Informations- und Kontrollinteressen der Beklagten, die insoweit auch keine

								Beanstandungen erhoben haben, nicht erforderlich. Die Aufteilung nach Ge-


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								werken und die entsprechende Bewertung reichte aus (vgl. BGH, Urteil vom

								11. Februar 1999 - VII ZR 91/98, BauR 1999, 632, 634 = ZfBR 1999, 194).

								bb) Soweit das Berufungsgericht einzelne Positionen der Abrechnung

								der erbrachten Leistungen beanstandet, weist die Revision zutreffend darauf

								hin, daß damit durchweg die Richtigkeit und nicht die Prüfbarkeit der Schlußrechnung bezweifelt wird. Das betrifft insbesondere die Punkte, unter denen

								das Berufungsgericht die fehlende Nachvollziehbarkeit der Abrechnung beanstandet. Die vom Berufungsgericht angenommene fehlende Nachvollziehbarkeit bezieht sich nicht auf die in sich stimmige Abrechnung der Klägerin, sondern auf die jeweiligen Ansätze in der Kalkulation. Ob diese richtig sind, ist

								keine Frage der Prüfbarkeit. Für die Prüfbarkeit ist es nicht entscheidend, ob

								die Berechnung sachlich richtig oder falsch ist (BGH, Urteil vom 11. Februar

								1999 - VII ZR 399/98, BGHZ 140, 365, 369). Die vom Berufungsgericht wiederholt beanstandeten Rechenfehler und Unstimmigkeiten, wie sie sich z.B. daraus ergeben, daß sich aus Einzelpreisen von 125,38 DM/qm und 21 DM/qm

								kein Gesamtpreis von 146,30 DM/qm ergibt, können die Prüfbarkeit der Rechnung ebenfalls nicht in Frage stellen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999

								- VII ZR 91/98, BauR 1999, 632, 633 = ZfBR 1999, 194).

								cc) Die Klägerin hat auch die Abrechnung ihrer Vergütung für nicht erbrachte Leistungen prüfbar vorgenommen. Zu Unrecht beanstandet das Berufungsgericht, wie auch schon zuvor bei der Abrechnung der erbrachten Leistungen, Abweichungen der Angebotskalkulation von den tatsächlich mit den

								Subunternehmern vereinbarten Preisen. Die Klägerin hat von vornherein darauf hingewiesen, daß ihre ohnehin nur grobe Angebotskalkulation erheblich

								korrigiert werden mußte, weil die Vergaben an die Subunternehmer nicht zu

								den kalkulierten Preisen erfolgen konnten, und daß sie die einzelnen Gewerke


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								teils mit höheren, teils mit niedrigeren Preisen vergeben hat. Sie hat gleichzeitig dargelegt, wie sich der Pauschalpreis nach den von der Angebotskalkulation abweichenden Vergaben an die Subunternehmer zusammensetzt. Ob diese

								Behauptung und die auf dieser Grundlage durchgeführte Abrechnung zutrifft,

								ist ebenfalls keine Frage der Prüfbarkeit, sondern der Richtigkeit der Schlußrechnung.

								dd) Nicht zu beanstanden ist es, daß die Klägerin ihre tatsächliche Ersparnis auf der Grundlage der Vergaben an die Subunternehmer abrechnet.

								Diese Abrechnung gewährleistet, daß der Auftragnehmer durch die Kündigung

								keine Vorteile und keine Nachteile hat (BGH, Urteil vom 8. Juli 1999

								- VII ZR 237/98, BauR 1999, 1294, 1297 = ZfBR 2000, 30).

								ee) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, aufgrund der Vielzahl von

								Beanstandungen und des Fehlens des Aufmaßes stelle sich die Schlußrec hnung insgesamt nicht als prüfbar dar. Die Beklagten seien nicht verpflichtet, die

								Prüfbarkeit der Schlußrechnung dadurch herbeizuführen, daß sie sich deren

								jeweils stimmige Teile sowie die von der Klägerin aktuell geltend gemachten

								Beträge und vorgenommenen Abzüge aus einer mehrfach korrigierten Schlußrechnung mit einer Vielzahl von Anlagen einerseits sowie diversen Schriftsätzen mit weiteren Anlagen andererseits zusammensuchen.

								Ein Aufmaß war schon deshalb nicht notwendig, weil die von der Klägerin vorgenommene Ermittlung des Umfangs der erbrachten Leistungen nicht

								streitig war (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140,

								365, 369). Zutreffend weist die Revision zudem darauf hin, daß die Prüfbarkeit

								einer Rechnung, aus der die Klageforderung geltend gemacht wird, nicht dadurch beeinträchtigt wird, daß der Auftragnehmer zuvor abweichende Berechnungen vorgelegt hat (BGH, Urteil vom 8. Juli 1999 - VII ZR 237/98, BauR


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								1999, 1294, 1296 = ZfBR 2000, 30). Zusätzlich zu der Rechnung ist im Prozeß

								der schriftsätzliche Vortrag, mit dem diese erläutert, ergänzt oder berichtigt

								wird, zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 30. Oktober 1997 - VII ZR 222/96,

								BauR 1998, 185, 186 = ZfBR 1998, 79). Auch wenn die zur Erläuterung der

								Rechnung eingereichten Kalkulationsunterlagen umfangreich und teilweise geändert worden sind, muß das Gericht sie zur Kenntnis nehmen und bei der Beurteilung berücksichtigen. In der erneuten mündlichen Verhandlung wird das

								Berufungsgericht zudem die Ausführungen der Revision zu beachten haben,

								mit der die angenommenen Unstimmigkeiten widerlegt werden sollen. Es wird

								außerdem zu beachten haben, daß nach der Rechtsprechung des Bundesg erichtshofs Mehrwertsteuer auf die Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen nicht verlangt werden kann (BGH, Urteil vom 8. Juli 1999 - VII ZR 237/98,

								BauR 1999, 1294, 1297 = ZfBR 2000, 30).

								3. Keinen Bestand hat nach allem auch die Abweisung des Antrags auf

								Herausgabe der Bürgschaft.


								Ullmann


								Hausmann

								Kniffka


								Kuffer

								Bauner