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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								VII ZR 151/08


								Verkündet am:

								23. Juli 2009

								Schick,

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								ja


								BGHR:


								ja


								BGB § 651

								a) Kaufrecht ist auf sämtliche Verträge mit einer Verpflichtung zur Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen anzuwenden, also auch auf

								Verträge zwischen Unternehmern.

								b) Verträge, die allein die Lieferung von herzustellenden beweglichen Bau- oder Anlagenteilen zum Gegenstand haben, sind nach Maßgabe des § 651 BGB nach

								Kaufrecht zu beurteilen. Die Zweckbestimmung der Teile, in Bauwerke eingebaut

								zu werden, rechtfertigt keine andere Beurteilung.

								c) Eine andere Beurteilung ist auch dann nicht gerechtfertigt, wenn Gegenstand des

								Vertrages auch Planungsleistungen sind, die der Herstellung der Bau- und Anlagenteile vorauszugehen haben und nicht den Schwerpunkt des Vertrages bilden.

								BGH, Urteil vom 23. Juli 2009 - VII ZR 151/08 - OLG Nürnberg

								LG Weiden i.d. OPf.


								-2-


								Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 16. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den

								Richter Dr. Eick

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats

								und Kartellsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 17. Juni

								2008 aufgehoben.

								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								1


								Die Klägerin verlangt von der Beklagten Nacherfüllung aus einem Vertrag, in dem sich die Beklagte verpflichtete, die für die Errichtung einer Siloanlage benötigten Bauteile herzustellen und zu liefern. Außerdem begehrt sie die

								Feststellung, dass die Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet ist.


								2


								Die Klägerin hatte für einen Auftraggeber in Russland eine Siloanlage zur

								Einlagerung von Graspellets zu erstellen und auf einem von diesem zu errichtenden Fundament zu montieren. Die Siloanlage besteht aus 14 unmittelbar


								-3-


								nebeneinander befindlichen Boxen, die jeweils 6 Meter hoch, 20 Meter lang und

								5 Meter breit sind. Die Boxen sind jeweils durch eine Dammwand voneinander

								getrennt, die aus mehreren Stützen, zwischen denen Trapezbleche montiert

								sind, bestehen. Die für die Erstellung der Siloanlage erforderlichen Teile und

								Materialien bestellte die Klägerin am 2. März 2004 einschließlich einer prüffähigen Statik bei der Beklagten. Diese stellte die Teile (u.a. Dammwände, Stützen

								und Zugstangen) her und lieferte sie an die Klägerin aus. Die Anlage wurde von

								der Klägerin in Russland errichtet.

								3


								Zwischen den Parteien steht inzwischen nach Einholung eines Gutachtens im selbständigen Beweisverfahren außer Streit, dass die von der Beklagten gelieferten Silozellen eine zu geringe Blechdicke aufweisen und deshalb

								nicht hinreichend beulsicher sind.


								4


								Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten

								hatte keinen Erfolg. Mit der Revision, die das Berufungsgericht zur Klärung der

								Frage, ob § 651 BGB außerhalb von Verbrauchsgütergeschäften Anwendung

								findet, zugelassen hat, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Sie macht geltend, auf das Vertragsverhältnis der Parteien sei entweder

								unmittelbar oder über § 651 BGB Kaufrecht anzuwenden. Für die Klägerin habe

								daher gemäß §§ 377, 381 Abs. 2 HGB eine Untersuchungs- und Rügepflicht

								bestanden, der sie nicht nachgekommen sei.


								-4-


								Entscheidungsgründe:

								5


								Auf die Revision der Beklagten ist das Berufungsurteil aufzuheben und

								die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht

								zurückzuverweisen.


								I.

								6


								Das Berufungsgericht sieht das Vertragsverhältnis der Parteien als

								Werkvertrag an. Verpflichte sich ein Unternehmer dazu, eine bestimmte Sache

								herzustellen und an seinen Vertragspartner zu übereignen, sei Werkvertragsrecht und nicht Kaufrecht anzuwenden, wenn die Herstellung einer konkreten

								Sache den Schwerpunkt der Pflichten des Unternehmers bilde und daneben der

								für einen Kaufvertrag typische Warenumsatz in den Hintergrund trete. Einer

								Herstellungsverpflichtung komme besonderes Gewicht zu, wenn sie ganz wesentlich von geistigen Planungs-, Konstruktions- und Implementierungsleistungen begleitet oder geprägt sei. Das sei regelmäßig der Fall, wenn der Unternehmer die Verpflichtung übernehme, eine technisch komplexe Sache eigens

								für die im Wesentlichen funktional definierten Bedürfnisse des Bestellers zu

								konzipieren und herzustellen. Eine solche Verpflichtung habe die Beklagte

								übernommen. Sie habe auf der Grundlage der von der Klägerin erfolgten Angaben zur Abmessung des Objekts und dessen Verwendungszwecks eine Siloanlage zu projektieren und zu liefern gehabt, wobei die Dimensionierung der einzelnen Bauteile nach Maßgabe der Berechnungen des von der Beklagten beauftragten Statikers vorgenommen worden sei. § 651 BGB finde auf die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung keine Anwendung. Diese Vorschrift sei einschränkend auszulegen, um die rechtliche Einordnung gewerblicher Lieferverträge außerhalb des Endkundenvertriebs weiterhin sachgerecht


								-5-


								danach vornehmen zu können, wo der Schwerpunkt der vertraglichen Leistungen liege. Sie erfasse den hier in Rede stehenden Umsatz von Investitionsgütern außerhalb des Endkundenvertriebs nicht.


								II.

								7


								Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.


								8


								Nach § 651 BGB finden auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, die Vorschriften über den Kauf Anwendung. Soweit es sich dabei um nicht vertretbare

								Sachen handelt, ordnet § 651 Satz 3 BGB die Anwendung der §§ 642, 643,

								645, 649, 650 BGB mit der Maßgabe an, dass an die Stelle der Abnahme der

								nach §§ 446, 447 BGB maßgebliche Zeitpunkt des Gefahrübergangs tritt.

								Werkvertragsrecht tritt insoweit also nur ergänzend neben das Kaufrecht und

								nicht verdrängend an dessen Stelle.


								9


								Die Voraussetzungen dieser durch das Gesetz zur Modernisierung des

								Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) neu gefassten Vorschrift liegen vor. Die Beklagte hat mit der Klägerin einen Vertrag geschlossen,

								in dem sie sich zur Lieferung von noch herzustellenden Teilen einer Anlage

								verpflichtet hat.


								10


								1. Diese Teile sind entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung

								bewegliche Sachen im Sinne des § 651 BGB.


								11


								a) Der Senat muss nicht entscheiden, ob der Begriff der beweglichen

								Sache im Sinne des § 651 Satz 1 BGB nach sachenrechtlichen Kriterien des

								nationalen Rechts zu ermitteln ist. Dagegen werden besonders im Hinblick auf


								-6-


								die Errichtung von Bauwerken, die als Scheinbestandteile von Grundstücken zu

								bewerten sind, Bedenken erhoben. Daher könnte einer Auslegung der Vorzug

								zu geben sein, die sich am natürlichen Sprachgebrauch unter Berücksichtigung

								tatsächlicher Abgrenzungskriterien orientiert. Für eine sich am natürlichen

								Sprachgebrauch orientierende Betrachtung spricht, dass mit § 651 BGB auch

								die Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom

								25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) umgesetzt werden

								sollte


								(Begründung


								des


								Gesetzentwurfs,


								BT-Drucks.


								14/6040,


								S. 268).


								Verbrauchsgüter im Sinne dieser Richtlinie sind bewegliche körperliche Gegenstände mit Ausnahme von bestimmten, näher bezeichneten Gütern, Art. 1

								Abs. 2 lit. b) Verbrauchsgüterkaufrichtlinie. Anhaltspunkte dafür, dass der autonom auszulegende Begriff des beweglichen körperlichen Gegenstandes nach

								Kriterien des nationalen deutschen Sachenrechts zu beurteilen ist, sind nicht

								ersichtlich (vgl. Messerschmidt/Voit-Messerschmidt/Leidig, § 651 Rdn. 17;

								Thode, NZBau 2002, 360, 362; Voit, BauR 2009, 369, 370; Sienz, BauR 2002,

								181, 191; Preussner, BauR 2002, 231, 241; Konopka/Acker, BauR 2004, 251,

								253; Nitschke, BauR 2004, 1340, 1341; Leistner, JA 2007, 81, 82; Metzger; AcP

								204 (2004) 231, 245, 254).

								12


								Nach jeder in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeit hatte die Beklagte bewegliche Sachen zu liefern. Die Beklagte schuldete lediglich die Anlieferung der Anlagenteile, so dass sie keine feste Verbindung mit einem Grundstück herzustellen hatte.


								13


								b) Der Einordnung als bewegliche Sache im Sinne des § 651 BGB steht

								nicht entgegen, dass die Anlagenteile dazu bestimmt waren, zu einer Anlage

								zusammengesetzt und dann auf einem Grundstück fest installiert zu werden.

								Maßgeblich ist, ob die Sachen im Zeitpunkt der Lieferung beweglich sind


								-7-


								(Schumann, ZGS 2005, 250, 251 m.w.N.; Rudolph, Die Abgrenzung zwischen

								Kauf- und Werkvertragsrecht gemäß § 651, S. 82 ff.).

								14


								Verträge, die allein die Lieferung von herzustellenden Bau- oder Anlagenteilen zum Gegenstand haben, sind gemäß § 651 BGB nach Kaufrecht zu

								beurteilen (Dauner-Lieb/Langen-Raab, Schuldrecht Teilband 2, § 651 Rdn. 14;

								Messerschmidt/Voit-Messerschmidt/Leidig, Privates Baurecht, § 651 Rdn. 28;

								Leupertz, BauR 2006, 1648 f.; Voit, BauR 2009, 369, 370). Inwieweit etwas anderes gilt, wenn der Lieferant eine Verpflichtung zum Einbau der Teile in ein

								Bauwerk eingegangen ist oder die Teile selbst nach den von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien als Bauwerk zu beurteilen sind, ist hier nicht zu

								klären.


								15


								Soweit erwogen wird, die Lieferung herzustellender beweglicher Sachen

								nicht nach Kauf-, sondern nach Werkvertragsrecht zu beurteilen, wenn sie zum

								Einbau in Bauwerke bestimmt sind (Mankowski, MDR 2003, 854, 856;

								Schudnagies, NJW 2002, 396, 398; Ulbrich/Ulbrich, Festschrift für Thode,

								S. 149, 157), kann dem nicht näher getreten werden. Für eine solche, sich an

								der Zweckbestimmung der beweglichen Sache orientierende Einschränkung

								ergeben sich weder nach nationalem deutschem Recht noch aus der

								Verbrauchsgüterkaufrichtlinie Anhaltspunkte (Rudolph, aaO, S. 82 ff.). Unmaßgeblich ist, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach altem Recht

								Verträge über die Lieferung von unvertretbaren Sachen, die erkennbar für ein

								Bauwerk bestimmt waren, nach Werkvertragsrecht beurteilt hat (BGH, Urteil

								vom 27. März 1980 - VII ZR 44/79, BauR 1980, 355). Denn die Einordnung als

								Werkvertrag beruhte auf der Anwendung des nicht mehr maßgeblichen, durch

								die Neufassung des § 651 BGB überholten Rechts. Ebenfalls ohne jede Bedeutung ist entgegen der Auffassung der Revision, dass diese Verträge und auch

								solche Verträge, bei denen ein Handwerker Werkleistungen an beweglichen


								-8-


								Sachen erbrachte, die - wie ihm bekannt war - in ein bestimmtes Bauwerk eingebaut werden sollten, als Verträge über Arbeiten „bei Bauwerken“ im Sinne

								des § 638 BGB a.F. angesehen wurden (BGH, aaO; Urteil vom 12. Oktober

								1978 - VII ZR 220/77, BGHZ 72, 206, 209; Urteil vom 26. April 1990 - VII ZR

								345/88, BauR 1990, 603, 604 = ZfBR 1990, 222). Es ist zwar richtig, dass dabei

								die sachenrechtliche Zuordnung nach altem Recht keine Rolle spielte, sondern

								allein auf die Zweckbestimmung der Leistung abgestellt wurde. Das lässt jedoch keinerlei Rückschlüsse auf die Frage zu, unter welchen Voraussetzungen

								bewegliche Sachen im Sinne des § 651 BGB anzunehmen sind.

								16


								c) Allerdings hat die Anknüpfung an den Begriff der beweglichen Sache

								in der Literatur erhebliche Kritik erfahren, soweit sie sich auf Verträge im Zusammenhang mit der Errichtung von Bauwerken auswirkt. Dem Gesetzgeber,

								der die Änderung des § 651 BGB auch mit der durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vorgenommenen Angleichung von Werk- und Kaufvertragsrecht begründet hat (BT-Drucks. 14/6040, S. 268), wird vorgeworfen, er

								habe nicht sämtliche Aspekte bei der Unterscheidung zwischen Werkvertrag

								und Kaufvertrag berücksichtigt (Thode, NZBau 2002, 360, 361 f.; Mankowski,

								MDR 2004, 854 ff., Schudnagies, NJW 2002, 396, 398; Ott, MDR 2002, 361,

								363 ff.; Leistner, JA 2007, 81 ff.; Konopka/Acker, BauR 2004, 251 ff.; Sienz,

								BauR 2002, 181, 190 f.). Diese Kritik vermag nichts daran zu ändern, dass der

								Wille des Gesetzgebers eindeutig dahin geht, diejenigen Werklieferungsverträge, die nach altem Recht noch dem Werkvertragsrecht unterstellt waren, nunmehr als Kaufverträge einzuordnen, was auch mit einer Angleichung an das

								UN-Kaufrecht begründet worden ist (BT-Drucks. 14/6040, S. 268). Dieser Wille

								ist durch die unmissverständliche Formulierung des Gesetzes ausreichend zum

								Ausdruck gekommen. Das Gesetz kann nicht unter Hinweis darauf umgangen

								werden, dass die alte Rechtslage vermeintlich zu angemessenen Ergebnissen

								geführt hat (so auch Messerschmidt/Voit-Messerschmidt/Leidig, aaO, Rdn. 28).


								-9-


								Auch ist ohne jede Bedeutung, dass die Verträge über die Lieferung von Bauteilen in der Begründung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts nicht

								erwähnt werden (vgl. Mankowski, aaO). Selbst wenn der Gesetzgeber diese

								Verträge nicht vor Augen gehabt haben sollte, ändert das nichts an seinem Willen, allein die Beweglichkeit der Sache als neues Abgrenzungskriterium einzuführen. Eine teleologische Reduktion des § 651 BGB, die die Verträge über die

								Lieferung herzustellender beweglicher Sachen, die für den Einbau in ein Bauwerk vorgesehen sind, von seinem Geltungsbereich ausnimmt, ist schon deshalb nicht veranlasst, weil das mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie nicht zu

								vereinbaren wäre. Es ist nicht erkennbar und wird auch von keiner Seite geltend

								gemacht, dass Verträge über die Lieferung von Bauteilen vom Geltungsbereich

								dieser Richtlinie im Hinblick darauf ausgenommen sein sollten, dass die Teile

								später in ein Bauwerk eingefügt werden (Rudolph, Die Abgrenzung zwischen

								Kauf- und Werkvertragsrecht, S. 68, 84).

								17


								Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass die von der Literatur angeführten Wertungswidersprüche systematisch in der Regelung des § 651 Satz 1

								BGB angelegt sind (Rudolph, aaO). Es mag als Wertungswiderspruch empfunden werden, dass ein Vertrag mit demjenigen, der die Errichtung des Bauwerks

								schuldet und dazu die Bauteile herstellt und anliefert, nach Werkvertragsrecht

								zu beurteilen ist, während ein Vertrag mit demjenigen, der die Bauteile herstellt

								und lediglich anliefert, grundsätzlich nach Kaufrecht zu beurteilen ist. Dieser

								vermeintliche Wertungswiderspruch ist jedoch allgemein in § 651 BGB angelegt, weil die Anwendung von Kaufrecht auf im Kern erfolgsbezogene Verträge

								angeordnet und vom Gesetzgeber in der Meinung akzeptiert worden ist, Kaufund Werkvertragsrecht unterschieden sich nicht wesentlich. Das mag anders

								gesehen werden können, ändert aber nichts an der Entscheidung des Gesetzgebers. Gleiches gilt für die zunächst bestehenden Schwierigkeiten der Vertragsgestaltung, die durch eine vertragstypologische Einordnung entstehen, die


								- 10 -


								sich von einer auf erfolgsbezogene Verträge passenden Typologie entfernt (vgl.

								Schumann, ZGS 2005, 250, 251).

								18


								3. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, § 651 BGB sei nicht anwendbar, weil die Beklagte wesentliche Planungsleistungen erbracht habe und in

								diesem Fall die Vorschrift den hier in Rede stehenden Umsatz von Investitionsgütern außerhalb des Endkundenvertriebs nicht erfasse.


								19


								a) Kaufrecht ist auf sämtliche Verträge mit einer Verpflichtung zur Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen anzuwenden

								(BT-Drucks. 14/6040, S. 268), also auch auf solche Verträge zwischen Unternehmern. Mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts sollte nicht nur

								die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie umgesetzt werden. Vielmehr hat der Gesetzgeber einen Mangel der alten Rechtslage beseitigen wollen, den er in der Unterscheidung zwischen der Herstellung und Lieferung von vertretbaren und unvertretbaren Sachen mit einer unübersichtlichen Verweisung auf einzelne Vorschriften des Kauf- und Werkvertragsrechts gesehen hat. Der Gesetzgeber

								wollte eine starke Vereinfachung des Rechts über die Werklieferung, die für

								sämtliche Verträge der in § 651 BGB bezeichneten Art gelten soll (BT-Drucks.

								14/6040, S. 267 f.).


								20


								Dem Gesetz kann keine Beschränkung derart entnommen werden, dass

								lediglich Verträge über die Lieferung von typischen Massengütern oder zum

								Verbrauch bestimmten Gütern erfasst sein sollten (so aber Erman/Schwenker,

								BGB, 12. Aufl., § 651 Rdn. 5). Der Wortlaut des § 651 BGB und die dargestellten Motive geben dafür nichts her. Die Beschränkung lässt sich auch nicht aus

								einer autonomen Auslegung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie entnehmen, die

								für die Auslegung des Gesetzes bei einer Lieferung an einen Verbraucher zu

								berücksichtigen wäre. Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie findet allerdings nur auf


								- 11 -


								Verträge Anwendung, die die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender

								Verbrauchsgüter an Verbraucher zum Gegenstand haben. Daraus ergibt sich

								jedoch ausweislich der Richtlinie keine Einschränkung der dargestellten Art.

								Denn Verbrauchsgüter sind gemäß Art. 1 Abs. 2 lit. b) der Richtlinie bewegliche

								körperliche Gegenstände mit Ausnahme der dort benannten Gegenstände. Eine

								weitere Einschränkung enthält die Legaldefinition der Richtlinie nicht. Sie ergibt

								sich auch nicht aus dem Verfahren zur Richtlinie (vgl. Rudolph, aaO, S. 67).

								Insbesondere liegt kein Anhaltspunkt dafür vor, dass die schwierige Abgrenzung von typischen Massengeschäften oder zum Verbrauch bestimmten Gütern

								von anderen Gütern in irgendeiner Weise durch die Richtlinie eröffnet sein sollte. Auch nach Sinn und Zweck der Richtlinie ist eine Einschränkung auf typische Massengüter oder zum Verbrauch bestimmte Güter nicht veranlasst. Denn

								die Vereinheitlichung des Verbraucherschutzes mit den damit verbundenen

								Schutzgarantien der Richtlinie ist bei allen Verbrauchergeschäften geboten.

								21


								Von dem Anwendungsbereich des Werkvertragsrechts erfasst bleiben

								damit ausweislich der Begründung zum Entwurf des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts im Wesentlichen die Herstellung von Bauwerken, reine

								Reparaturarbeiten und die Herstellung nicht-körperlicher Werke, wie zum Beispiel die Planung von Architekten oder die Erstellung von Gutachten

								(BT-Drucks. 14/6040, S. 268).


								22


								b) Das alles stellt das Berufungsgericht nicht in Frage. Es meint vielmehr

								auf der Grundlage einer in der Literatur vertretenen Meinung zur Einordnung

								von Verträgen zwischen Unternehmern über die Lieferung eines herzustellenden typischen Investitionsgutes Werkvertragsrecht anwenden zu müssen. In

								der Literatur wird geltend gemacht, § 651 BGB sei nicht anzuwenden, wenn der

								Vertrag zwischen Unternehmern über die Lieferung eines herzustellenden typischen Investitionsgutes andere zusätzliche wesentliche Leistungen enthalte, zu


								- 12 -


								denen etwa Planungs-, Konstruktions-, Integrations- und Anpassungsleistungen

								gezählt werden. Dabei sind vor allem Leistungen im Zusammenhang mit der

								Lieferung von in den Produktionsprozess einzupassenden Maschinen oder Industrieanlagen oder Projektverträge im Mittelpunkt der Diskussion (vgl.

								Leistner, JA 2007, 81, 88; Metzger, AcP 204 (2004), 231, 232 f.; Schumann,

								ZGS 2005, 250; Bamberger/Roth/Voit, BGB, 2. Aufl., § 651 Rdn. 12; Lapp in

								jurisPK-BGB, 3. Aufl., § 651 Rdn. 1). Seien diese Leistungen für den Gesamterfolg des Vertrages von wesentlicher Bedeutung, bildeten sie den Schwerpunkt

								des Vertrages (MünchKomm-Busche, BGB, 5. Aufl., § 651 Rdn. 31) oder gäben

								ihm das Gepräge (Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl., § 651 Rdn. 4), so sei Werkvertragsrecht anwendbar. Werkvertragsrecht sei auch dann anwendbar, wenn

								ein Prototyp einer Maschine entwickelt werde, weil die dafür erforderliche geistige Leistung den Schwerpunkt des Vertrages bilde, während die Maschine

								selbst nur das Substrat dieser Leistung sei (Staudinger/Peters/Jacoby (2008),

								§ 651 Rdn. 8, 16; Palandt/Sprau, aaO).

								23


								b) Der Senat muss nicht entscheiden, ob in den dargestellten Fällen

								§ 651 BGB nicht anwendbar ist. Denn ein solcher Fall liegt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht vor.


								24


								Allerdings geht auch der Senat davon aus, dass die Beklagte im vom Berufungsgericht festgestellten Umfang Planungsleistungen übernommen hat. Die

								dagegen gerichteten Verfahrensrügen der Klägerin hat er geprüft, jedoch nicht

								für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.


								25


								Jedoch sind die Leistungen der Beklagten nicht von solchem Gewicht,

								dass die Anwendung des Werkvertragsrechts gerechtfertigt wäre. Das Berufungsgericht verkennt die Bedeutung der Planungsleistung im Anwendungsbereich des § 651 BGB. Danach können solche Planungsleistungen, die als Vor-


								- 13 -


								stufe zu der im Mittelpunkt des Vertrages stehenden Lieferung herzustellender

								Anlagenteile anzusehen sind, der Beurteilung des Vertrages nach den Vorschriften über den Kauf regelmäßig nicht entgegenstehen. Wäre es anders,

								würde die Vorschrift des § 651 BGB weitgehend leer laufen, denn jeder Herstellung


								geht


								eine


								gewisse


								Planungsleistung


								voraus


								(Messerschmidt/Voit-


								Messerschmidt/Leidig, aaO, § 651 Rdn. 49; Motzke, in Bauträger-, Bau- und

								Maklervertrag in der Praxis der Wohnungsunternehmen und Immobilienverwaltungen, S. 22). Eine Ausnahme kann deshalb allenfalls dann gelten, wenn die

								Planungsleistung so dominiert, dass sie den Schwerpunkt des Vertrages bildet

								und deshalb die Anwendung des Werkvertragsrechts erfordert. Das kann z.B.

								dann der Fall sein, wenn es bei der Beauftragung im Wesentlichen um die allgemein planerische Lösung eines konstruktiven Problems geht.

								26


								Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die von der Beklagten zu liefernde prüffähige Statik sollte als Grundlage für die von dem Kunden der Klägerin auszuführenden Erd- und Betonarbeiten dienen. Für die Beklagte war sie

								dazu bestimmt, ausreichend dimensionierte Bauteile aus ihrem Sortiment für

								die von der Klägerin an deren Abnehmer zu liefernde Siloanlage zusammenzustellen. Schwerpunkt des Vertrags war damit nicht eine allgemein planerisch

								und konstruktiv zu ermittelnde Problemlösung für die Lagerung von Graspellets,

								sondern die Lieferung ausreichend dimensionierter Bauteile zur Erstellung einer

								den Anforderungen der Klägerin entsprechenden Siloanlage. Dies ergibt sich

								mittelbar - und nicht ausschlaggebend - auch aus der von den Parteien getroffenen Preisvereinbarung. Danach wurden für die prüffähige Statik nur 1.500 €

								netto berechnet, für die zu liefernden Bauteile dagegen 166.500 € zuzüglich

								Mehrwertsteuer.


								- 14 -


								III.

								27


								Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird nunmehr zu prüfen haben, ob die

								Klägerin ihrer Untersuchungs- und Rügepflicht gemäß § 381 Abs. 2, § 377 HGB

								rechtzeitig nachgekommen ist.


								Kniffka


								Kuffer

								Safari Chabestari


								Bauner

								Eick


								Vorinstanzen:

								LG Weiden i.d. OPf., Entscheidung vom 19.11.2007 - HKO 21/07 OLG Nürnberg, Entscheidung vom 17.06.2008 - 1 U 148/08 -