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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								V ZR 364/98


								Verkündet am:

								17. März 2000

								Kanik,

								Justizamtsinspektorin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 17. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter

								Dr. Lambert-Lang, Tropf, Dr. Klein und Dr. Lemke

								für Recht erkannt:

								Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 18. August 1998

								aufgehoben und das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts

								Magdeburg vom 10. September 1997 abgeändert:


								Die Klage wird abgewiesen.


								Die Widerklage ist dem Grunde nach berechtigt.


								Im übrigen wird der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und

								Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an

								das Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:


								Die Parteien streiten um die Kosten der Erschließung eines Grundstücks.


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								Die Klägerin ist Erbin ihres verstorbenen Ehemannes (im folgenden:

								Erblasser). Dieser schloß am 22. Dezember 1993 mit der Stadt M.


								(im


								folgenden: Stadt) einen Tauschvertrag über mehrere Grundstücke. Die von der

								Stadt dem Erblasser eingetauschten Grundstücke waren nicht erschlossen.

								Ihm war bekannt, daß sie von der Beklagten aufgrund eines Vertrages gemäß

								§ 124 BauGB erschlossen werden sollten. Im Tauschvertrag heißt es insoweit:


								"Die Grundstücke, die Herr A.

								K. B.

								im Tauschwege

								von der Stadt M.

								erhält, sind erschließungsbeitragspflichtig. Der Erschließungsbeitrag wird ca. 75 DM/qm betragen. Eine

								Garantie dafür kann jedoch nicht übernommen werden."


								Am 21. Februar 1994 schloß die Stadt mit der Beklagen einen Erschließungsvertrag. Die Beklagte erschloß in der Folgezeit die Grundstücke. Eines

								von ihnen, die Parzelle Nr. 48 (im folgenden: das Grundstück), übertrug der

								Erblasser der Klägerin. Mit Schreiben vom 4. Juli 1995 teilte er der Beklagten

								mit, man könne sich wegen der von ihr verlangten Erschließungskosten auf

								den "vertraglich vereinbarten Erschließungskostenanteil" einigen. Im Schreiben

								vom 7. August 1995 berief er sich darauf, daß der Tauschvertrag die Höhe dieser Kosten bestimme. Mit Schreiben vom 26. September 1995 lehnte er im

								Namen der Klägerin den Abschluß eines Vertrages zur Erstattung der von der

								Beklagten behaupteten Kosten der Erschließung des Grundstücks ab. In diesem Schreiben heißt es unter anderem:


								"Darüber hinaus sind wir der Auffassung, daß überhaupt ein Erschließungsvertrag nicht notwendig ist, weil sich die Erschließungspflicht und der Erschließungspreis bereits aus dem

								Tauschvertrag vom 22. Dezember 1993 ergibt."


								-4-


								Am 30. Juni 1998 trat die Stadt ihre Ansprüche aus dem Tauschvertrag

								an die Beklagte ab.


								Am 6. März 1996 stellte die Beklagte der Klägerin für die Erschließung

								des Grundstücks 1.514.535,51 DM in Rechnung. Die Klägerin hat hierauf Klage mit dem Antrag erhoben, festzustellen, daß der Beklagten wegen der Erschließung des Grundstücks eine Forderung in dieser Höhe nicht zustehe.


								Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Im Berufungsverfahren hat

								die Beklagte Widerklage auf Zahlung des Betrages von 1.514.535,51 DM erhoben. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen und die Widerklage abgewiesen. Mit der Revision erstrebt die Klägerin die Abweisung der

								Klage und die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung.


								Entscheidungsgründe:

								I.

								Das Berufungsgericht meint, nachdem der Abschluß des von der Beklagten vorbereiteten Kostenerstattungsvertrages vom Erblasser namens der

								Klägerin abgelehnt worden sei, fehle es an einer Verpflichtung der Klägerin,

								die Kosten der Erschließung des Grundstücks zu erstatten. Der Tauschvertrag

								enthalte keine Verpflichtung des Erblassers, diese Kosten zu tragen, sondern

								nur die Ankündigung, daß die Stadt einen Erschließungsbeitrag in Höhe von

								etwa 75 DM/qm erheben werde. Öffentlich-rechtlichen Ansprüche auf Zahlung

								eines Erschließungskostenbeitrags seien nicht Gegenstand der erfolgten Abtretung.


								-5-


								Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.


								II.


								Soweit das Berufungsgericht der Klage stattgegeben hat, ist das angefochtene Urteil schon deshalb aufzuheben, weil die Klage unzulässig ist. Der

								Klägerin fehlt das zur Zulässigkeit der Klage notwendige Feststellungsinteresse. Dieses ist Sachurteilsvoraussetzung und damit auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen. Auf eine Rüge der Revision kommt es insoweit nicht an (Senat, BGHZ 33, 398, 399).


								Seit über den von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachten

								Anspruch verhandelt worden ist, konnte die Widerklage nicht mehr ohne das

								Einverständnis der Klägerin zurückgenommen werden. Über den von der Beklagten geltend gemachten Anspruch war vielmehr sachlich zu entscheiden.

								Damit ist das Feststellungsinteresse entfallen. Dies gilt auch für die

								- ursprünglich allein verfolgte - Feststellung, daß der Beklagten kein Anspruch

								aus einem mit der Klägerin abgeschlossenen Vertrag zustehe. Denn die Widerklage ist nicht, wie die Revisionsbeklagte meint, nachträglich auf die im

								Laufe des Berufungsverfahrens von der Stadt abgetretenen Ansprüche aus

								dem Tauschvertrag beschränkt worden. Dadurch, daß die Beklagte die Widerklage auch hierauf gestützt hat, ist vielmehr ein weiterer Streitgegenstand in

								den Rechtsstreit einbezogen worden, für den das Interesse der Klägerin

								ebenfalls nicht über die Abweisung des von der Beklagten geltend gemachten

								Zahlungsanspruchs hinausgeht.


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								III.


								Das Berufungsurteil ist auch sonst nicht rechtsfehlerfrei.


								1. Die Entscheidung ist in sich widersprüchlich. Das Berufungsgericht

								nimmt zur Begründung auf die Entscheidung des Landgerichts Bezug. Dieses

								hält aber den Erblasser aus dem Tauschvertrag für verpflichtet, die Kosten der

								Erschließung zu tragen und verneint (nur) die Passivlegitimation der Beklagten,

								während das Berufungsgericht in den weiteren Gründen des Urteils eine Verpflichtung des Erblassers aus dem Tauschvertrag verneint.


								2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch nicht die von der Revision in Bezug genommenen Schriftstücke in seine Erwägungen einbezogen.

								Diese Schriftstücke sind zwar nicht, wie die Revision meint, für die Auslegung

								des Tauschvertrages von Bedeutung. Denn durch Auslegung kann nur der objektive Erklärungswert ermittelt werden. Aus diesem Grunde können für die

								Auslegung nur solche Umstände Berücksichtigung finden, die dem Empfänger

								bei Zugang der Willenserklärung erkennbar waren. Spätere Umstände können

								aber bei der Ermittlung des übereinstimmenden Parteiwillens eine Rolle spielen. Diese Ermittlung hat das Berufungsgericht unterlassen. Insoweit kommt es

								darauf an, wie die Schreiben des Erblassers vom 4. Juli, 7. August und

								26. September 1995 sowie die Abtretung der Stadt vom 30. Juni 1998 zu würdigen sind.


								a) Das Schreiben vom 4. Juli 1995 geht von einem "vertraglich vereinbarten" Erschließungskostenanteil aus. Auch in dem Schreiben vom 7. August

								1995 stellt der Erblasser seine Verpflichtung nur in der seinerzeit von der Be-


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								klagten behaupteten Höhe nicht aber dem Grunde nach in Abrede. Mit dem

								Schreiben vom 26. September 1995 verweigert der Erblasser namens der Klägerin den in deren Namen geschlossenen Kostenerstattungsvertrag u.a. mit

								der Begründung, daß es des Abschlusses eines solchen Vertrages nicht bedürfe, weil sich die Verpflichtung zur Tragung der Erschließungskosten bereits

								aus dem Tauschvertrag ergebe.


								b) Mit diesem Verständnis der vertraglichen Regelung durch den Erblasser stimmt überein, daß die Stadt ihre Ansprüche aus dem Vertrag vom

								22. Dezember 1993 am 30. Juni 1998 an die Beklagte abgetreten hat. Gegenstand der Abtretung können nur die zivilrechtlichen Ansprüche aus dem Vertrag sein. Ein öffentlich-rechtlicher Anspruch der Stadt auf einen Erschließungsbeitrag ist weder entstanden, noch kann er entstehen, weil die Stadt die

								Erschließung der dem Erblasser hingegebenen Grundstücke durch den Vertrag

								vom 21. Februar 1994 der Beklagten übertragen hat. Die Erhebung eines Erschließungskostenbeitrags durch die Stadt gegen den Erblasser oder einen

								Nachfolger des Erblassers in das Eigentum an dem Grundstück kam niemals in

								Betracht. Auch dem Erblasser war bei Abschluß des Tauschvertrages bekannt,

								daß die Stadt die Erschließung nicht selbst durchführen, sondern auf der

								Grundlage eines Erschließungsvertrages durch die Beklagte vornehmen lassen

								würde. Damit ist für die Annahme des Berufungsgerichts, der Tauschvertrag

								enthalte nur eine Ankündigung der Stadt, einen solchen Beitrag zu erheben,

								kein Raum.


								3. Das in den genannten Schreiben zum Ausdruck gekommene Verständnis des Erblassers von dem Inhalt der vertraglichen Regelung als einer

								eingegangenen Verpflichtung, die Abtretung der Forderungen der Stadt aus


								-8-


								dem Tauschvertrag an die Beklagte und die Tatsache, daß eine Heranziehung

								der Grundstückseigentümer zur Erstattung von Erschließungskosten durch einen Beitragsbescheid aufgrund der beabsichtigten und erfolgten Erschließung

								der Grundstücke durch die Beklagte ausschied, lassen nur den Schluß zu, daß

								der Erblasser gegenüber der Stadt im Tauschvertrag die Verpflichtung übernehmen wollte, die aufgrund der Erschließung der Grundstücke entstehenden

								Kosten im Bereich von 75 DM/qm dem Erschließungsträger zu erstatten (§ 328

								Abs. 1 BGB). Diesen Anspruch hat die Stadt der Beklagten abgetreten. Damit

								kann die Beklagte die Klägerin als Erbin sowohl aus eigenem als auch aus abgetretenem Recht aus dem Tauschvertrag in Anspruch nehmen. Insoweit ist

								der Rechtsstreit zur Entscheidung reif und die Verpflichtung der Klägerin dem

								Grunde nach festzustellen (§ 304 Abs. 1 ZPO).


								4. Eine abschließende Entscheidung des Rechtsstreits ist dem Senat

								nicht möglich. Der Vereinbarung zwischen dem Erblasser und der Stadt im

								Tauschvertrag vom 22. Dezember 1993 kann nicht entnommen werden, daß

								der Erblasser sich verpflichtet hätte, unabhängig von der Höhe der tatsächlich

								entstandenen Kosten und unabhängig von der Frage, ob diese Kosten von der

								Beklagten zutreffend auf die Grundstücke des Erschließungsgebiets verteilt

								worden sind, 75 DM/qm an den Erschließungsträger zu zahlen. Daß die Kosten

								der Erschließung des Grundstücks der Klägerin 75 DM/qm betragen und die für


								-9-


								die Erschließung der Grundstücke insgesamt entstandenen Kosten zutreffend

								verteilt worden sind, hat die Klägerin bestritten. Insoweit bedarf es weiterer

								Feststellungen.


								Wenzel


								Lambert-Lang

								Klein


								Tropf

								Lemke