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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								V ZR 200/06

								vom

								1. Februar 2007

								in dem Rechtsstreit

								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								ZPO §§ 544 Abs. 7, 563 Abs. 1 Satz 2

								Bei einer Zurückverweisung im Beschlusswege nach § 544 Abs. 7 ZPO kommt in

								entsprechender Anwendung von § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO auch die Zurückverweisung an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts in Betracht.


								BGH, Beschl. v. 1. Februar 2007 - V ZR 200/06 - OLG Dresden

								LG Leipzig


								-2-


								Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 1. Februar 2007 durch den

								Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Dr. SchmidtRäntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub

								beschlossen:

								Dem Kläger wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen

								die Versäumung der Fristen zur Einlegung und zur Begründung

								der Nichtzulassungsbeschwerde gewährt.

								Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil

								des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 8. März

								2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als dem Kläger

								ein Anspruch auf Zahlung weiterer 2.337.000 € nebst Zinsen aberkannt worden ist.

								Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

								und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an den 14. Zivilsenat des Berufungsgerichts

								zurückverwiesen.


								Gründe

								I.


								1


								Der Kläger erwarb 1994 von der später in die Beklagte eingemeindeten

								Gemeinde L.


								ein Grundstück, um darauf eine Freizeiteinrichtung und


								Saunaanlage zu betreiben. Das Vorhaben scheiterte daran, dass die Beklagte


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								die Erteilung der notwendigen kommunalaufsichtlichen Genehmigung erfolgreich hintertrieb. Der Kläger verlangt nunmehr von der Beklagten Ersatz des

								ihm entgangenen Gewinns, hilfsweise Ersatz seines Vertrauensschadens.

								2


								Das Landgericht hat der Klage dem Grunde nach stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Die dagegen

								eingelegte Revision hat der Senat nicht zur Entscheidung angenommen (V ZR

								472/99). In dem anschließenden Betragsverfahren, um das es hier geht, hat der

								Kläger Zahlung von zuletzt 15.102.582,30 € nebst Zinsen verlangt. Das Landgericht hat ihm 163.000 € zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen.

								Die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen und die

								Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers, mit welcher dieser die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung

								weiterer 2.337.000 € nebst Zinsen erreichen will. Die Beklagte beantragt die

								Zurückweisung der Beschwerde.

								II.


								3


								1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, in dem Grundurteil sei lediglich

								die Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz des aus der Vertragsvereitelung

								entstandenen Schadens festgestellt worden, aber offen geblieben, ob es sich

								um den Vertrauens- oder den Erfüllungsschaden handele. In der Sache stehe

								dem Beklagten jedoch ein Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens zu.

								Dieser sei nur mit 163.000 € zu bemessen. Der Kläger habe zwar "ein durchdachtes Konzept und eine gute Planung" gehabt. Dass sein entgangener Gewinn den (ihm als Vertrauensschaden) zugesprochenen Betrag übersteige, davon habe es sich nicht überzeugen können.


								-4-


								4


								2. Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil

								das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103

								Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat, indem es ihm keine

								Gelegenheit gegeben hat, zu den Gründen Stellung zu nehmen, aus denen es

								einen über 163.000 € hinausgehenden entgangenen Gewinn des Klägers verneint hat.


								5


								a) Nach Art. 103 Abs. 1 GG darf ein Gericht ohne vorherigen Hinweis

								nicht auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellen, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf

								- selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen brauchte (BVerfGE 84, 188, 190; 86, 133, 144 f.; 96, 189, 204;

								108, 341, 345 f.). Es hat in einem solchen Fall auf seine (geänderte) Rechtsauffassung hinzuweisen und den Prozessbeteiligten eine Möglichkeit zur Stellungnahme zu eröffnen (BVerfGE 84, 188, 191; 86, 133, 144; 98, 218, 263; BVerfG

								NVwZ 2006, 586, 587).


								6


								b) Das hat das Berufungsgericht hier versäumt.


								7


								aa) Sein Versäumnis ergibt sich allerdings nicht schon daraus, dass das

								Berufungsgericht den Kläger mit seiner Annahme überrascht hätte, ein entgangener Gewinn lasse sich jenseits der ersten fünf Betriebsjahre nicht seriös beurteilen. Diese Auffassung hat nämlich schon der in erster Instanz tätig gewordene Sachverständige M.


								vertreten. Er ist davon bei seiner Befragung


								durch das Berufungsgericht nicht abgerückt. Auch der von dem Berufungsgericht hinzugezogene Sachverständige Dr. V.


								hat diese Annahme nicht in


								Zweifel gezogen. Das Berufungsgericht war an seiner Einschätzung entgegen

								der Meinung des Klägers nicht aus Rechtsgründen gehindert. Zwar stellte sein


								-5-


								Grundurteil die Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz des Erfüllungsschadens

								ohne zeitliche Begrenzung fest. Das Berufungsgericht sieht sich aber nicht aus

								Rechtsgründen, sondern deshalb daran gehindert, dem Kläger einen entgangenen Gewinn jenseits von fünf Jahren nach der Betriebsaufnahme zuzusprechen, weil er sich nicht mit der erforderlichen Gewissheit abschätzen lasse.

								Dem steht das Grundurteil nicht entgegen.

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								bb) Das Berufungsgericht war auch nicht gehindert, bei der Ermittlung

								des dem Kläger entgangenen Gewinns die von dem in erster Instanz mit der

								Sache befassten Sachverständigen M.


								seiner Berechnung zugrunde ge-


								legten Ansätze unter Berücksichtigung der Ausführungen des von ihm selbst

								hinzugezogenen Sachverständigen Dr. V.


								kritisch zu hinterfagen und eine


								abweichende Berechnungsmethode anzuwenden. Es durfte dabei das geschäftliche Risiko berücksichtigen und die Frage aufwerfen, ob der Kläger angesichts seiner bisherigen geschäftlichen Erfahrungen zu der Führung eines

								Sauna- und Badebetriebs in der Lage war, den er sich hier vorgenommen hatte.

								9


								cc) Das Berufungsgericht hat aber nicht beachtet, dass der Kläger auch

								bei gewissenhafter Prozessführung und insbesondere bei gewissenhafter Vorbereitung der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht mit dieser

								Wendung des Rechtsstreits nicht rechnen konnte.


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								(1) Der Sachverständige Dr. V.

								Sachverständigen M.


								stimmte zwar nicht mit allen von dem


								angesetzten Einzelpositionen überein, folgte aber


								dessen Berechnung. Einen Ansatz für die von dem Berufungsgericht angestellten Überlegungen hatte weder die schriftsätzliche Vorbereitung der mündlichen

								Verhandlung durch die Parteien noch die Anhörung der beiden Sachverständigen durch das Berufungsgericht ergeben. Sie war auch deswegen nicht zu er-


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								warten, weil der Sachverständige M.


								selbst Leiter eines großen Badebe-


								triebs ist und über große Erfahrung bei der betriebswirtschaftlichen Bewältigung

								eines solchen Unternehmens hat. Wenn das Berufungsgericht bei dieser Sachlage zu anderen Erkenntnissen kam, musste es die Parteien vor seiner Entscheidung darauf hinweisen und ihnen Gelegenheit geben, dazu Stellung zu

								nehmen.

								11


								(2) Nach der Überzeugung des Berufungsgerichts scheitert der Kläger

								vor allem an dem geschäftlichen Risiko und seiner fehlenden beruflichen Erfahrung bei der Führung eines anspruchsvolleren Bäderbetriebs. Der erste Gesichtspunkt ist in dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen M.

								gestreift, der zweite in der Beweisaufnahme vor dem Berufungsgericht kurz angesprochen worden. Keiner der beiden Sachverständigen ist zu dem Ergebnis

								gelangt, dass der Kläger bei der Umsetzung seines Konzepts auf Schwierigkeiten gestoßen wäre, die er nicht oder nur mit geschäftlichen Nachteilen hätte

								meistern können. Welche Risiken dies konkret hätten sein sollen, war nicht vorgetragen und wird von dem Berufungsgericht auch in seinem Urteil nicht näher

								erläutert. Die geschäftliche Eignung des Klägers ist von dem Gericht in der

								mündlichen Verhandlung hinterfragt worden. Ob dazu die aus der Niederschrift

								der mündlichen Verhandlung zu entnehmende Frage ausreichte, ob der Kläger

								in der Lage sei, sich mit seinem Konzept am Markt zu behaupten, ist zweifelhaft, kann aber offen bleiben. Denn es haben sich keine konkreten Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Kläger zur Führung eines solchen Betriebs und

								auch nicht in der Lage gewesen wäre, sich den bei ihm nicht vorhandenen, aber

								erforderlichen Sachverstand etwa durch Anstellung eines Betriebsleiters zu beschaffen. Worauf das Berufungsgericht seine gegenteilige Annahme konkret

								stützt, lässt das Berufungsurteil nicht erkennen. Es bescheinigt dem Kläger

								vielmehr ausdrücklich ein durchdachtes Konzept und eine gute Planung. Dass


								-7-


								seine Klage im Kern an diesen beiden Umständen, denen das Berufungsgericht

								nicht weiter nachgegangen ist, scheitern könnte, damit konnte der Kläger bei

								dieser Sachlage nicht rechnen. Zu diesem Ergebnis konnte das Berufungsgericht nur nach näherer Sachaufklärung und auch nur gelangen, wenn diese hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür erbrachte, dass und in welchem Umfang

								der Kläger bei der Umsetzung seines Plans an diesen Umständen gescheitert

								wäre. Nähere Sachaufklärung konnte das Berufungsgericht sachgerecht zudem

								nur erreichen, wenn es die Parteien auf die Notwendigkeit dazu hinwies und

								ihnen Gelegenheit gab, dazu näher vorzutragen. Beides ist unterblieben und

								macht die Entscheidung des Berufungsgerichts zu einer mit Art. 103 Abs. 1 GG

								nicht zu vereinbarenden Überraschungsentscheidung.

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								3. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um die erforderliche Sachaufklärung nachzuholen. Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO

								Gebrauch. Diese Möglichkeit ist zwar in § 544 Abs. 7 ZPO nicht ausdrücklich

								vorgesehen. Auf diesen Fall ist § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO aber entsprechend

								anzuwenden. Die Verletzung des Grundrechts auf rechtliches Gehör würde

								nämlich ohne die Regelung des § 544 Abs. 7 ZPO regelmäßig nicht nur zur Zulassung der Revision, sondern auch dazu führen, dass die Sache nach eingelegter Revision an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist, um das rechtliche Gehör nachträglich zu gewähren. Diesen Vorgang soll das Revisionsgericht

								im Interesse einer Verfahrensbeschleunigung durch die Zurückverweisung im

								Beschlusswege nach § 544 Abs. 7 ZPO abkürzen können. Ersetzt die Zurückverweisung durch Beschluss aber ohne inhaltliche Einbußen die Zurückverweisung durch Revisionsurteil, dann bietet sie auch die gleichen Gestaltungsmöglichkeiten (BGH, Beschl. v. 18. Januar 2005, XI ZR 340/03, BGHReport 2005,

								939, 940).


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								13


								4. Für die neue Verhandlung vor dem Berufungsgericht weist der Senat

								auf folgendes hin:


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								a) Dem Kläger ist mit dem rechtskräftigen Grundurteil ein Anspruch auf

								Ersatz seines Erfüllungsschadens dem Grunde nach zugesprochen worden. In

								diesem Sinne hat der Senat das Grundurteil auch bestätigt. Ersatz seines Vertrauensschadens kann dem Kläger deshalb nur hilfsweise für den Fall zugesprochen werden, dass sich ein Erfüllungsschaden nicht oder nicht in einem

								den zuerkannten Betrag übersteigendem Umfang sollte nachweisen lassen.


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								b) Bei der Feststellung des entgangenen Gewinns wird den in dem Berufungsurteil aufgeführten Gesichtspunkten mit sachverständiger Unterstützung nach


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								zugehen sein. Dabei wird auch zu prüfen sein, ob sich angesichts der nur geringen Erfahrungen des bislang von dem Berufungsgericht herangezogenen

								Sachverständigen Dr. V.


								bei der Begutachtung des wirtschaftlichen Betriebs


								von Bädern eine erneute Heranziehung dieses Sachverständigen empfiehlt.

								Krüger


								Lemke

								Stresemann


								Schmidt-Räntsch

								Czub


								Vorinstanzen:

								LG Leipzig, Entscheidung vom 13.11.2003 - 3 O 10774/97 OLG Dresden, Entscheidung vom 08.03.2006 - 11 U 59/04 -