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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								V ZR 146/14

								vom

								22. Oktober 2015

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Oktober 2015 durch die

								Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterinnen Prof. Dr. Schmidt-Räntsch

								und Dr. Brückner, den Richter Dr. Göbel und die Richterin Haberkamp


								beschlossen:

								Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der

								Revision in dem Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 30. Mai 2014 wird zurückgewiesen.

								Die Beklagten tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten der Streithilfe zur Hälfte.

								Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom

								30. Mai 2014 aufgehoben.

								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die restlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der restlichen Kosten der Streithilfe, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

								Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf

								insgesamt 69.166,07 € festgesetzt (Nichtzulassungsbeschwerde

								des Klägers 69.166,07 €, Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten 69.166,07 €).


								-3-


								Gründe:

								I.

								1


								Der Kläger ist Eigentümer einer Kreisstraße sowie einer der Abstützung

								dieser Straße dienenden Schwergewichtsmauer. Die Mauer befindet sich oberhalb des im Eigentum der Beklagten stehenden Grundstücks. Die Beklagten

								beauftragten die Streithelferin des Klägers mit der Errichtung eines neuen

								Wohnhauses in Fertigbauweise mit einem massiven Keller. Zur Herstellung des

								Kellers mussten in dem steil ansteigenden Grundstück der Beklagten Abgrabungen vorgenommen werden. Während dieser Arbeiten stürzte am 16. November 2009 ein großer Teil der Schwergewichtsmauer ein. Mit der Klage

								nimmt der Kläger die Beklagten auf Zahlung eines Betrages von 69.166,07 € in

								Anspruch. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Auf ihre

								Berufung hat das Oberlandesgericht den Klageanspruch dem Grunde nach für

								gerechtfertigt erklärt und den Rechtsstreit wegen der Höhe des Anspruchs an

								das Landgericht zurückverwiesen; die Revision hat es nicht zugelassen. Hiergegen wenden sich beide Parteien mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde.

								II.


								2


								Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist der Anspruch des Klägers

								wegen Beschädigung der Stützmauer dem Grunde nach gegeben. Es lägen die

								Voraussetzungen eines verschuldensunabhängigen nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruchs in entsprechender Anwendung des § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB

								vor. Auf Veranlassung der Beklagten sei beim Bau des Hauses eine Vertiefung

								ihres Grundstückes im Sinne des § 909 BGB vorgenommen worden. Der Kläger

								habe keine Möglichkeit gehabt, den Schaden zu verhindern. Zur Höhe sei die

								Sache noch nicht entscheidungsreif. Die Beklagten hätten die von dem Kläger


								-4-


								in Ansatz gebrachten Positionen substantiiert bestritten. Der Rechtsstreit sei

								entsprechend dem Hilfsantrag der Beklagten insoweit an das Landgericht zurückzuverweisen. Das erstinstanzliche Verfahren leide an einem wesentlichen

								Mangel, da das Landgericht das Bestreiten der Beklagten zur Höhe übergangen

								habe. Insoweit seien weiterer Vortrag beider Parteien sowie eine aufwendige

								Beweisaufnahme erforderlich.


								III.


								3


								Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers führt zur Aufhebung des

								angefochtenen Urteils nach § 544 Abs. 7 ZPO, weil das Berufungsgericht den

								Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.


								4


								1. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen und Anträge der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gebot des rechtlichen Gehörs soll als Prozessgrundrecht sicherstellen,

								dass die Entscheidungen frei von Verfahrensfehlern ergehen, welche ihren

								Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben. Das Gericht muss sich zwar nicht mit jedem Vorbringen der Prozessbeteiligten in den Entscheidungsgründen ausdrücklich befassen.

								Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG liegt aber vor, wenn im Einzelfall besondere Umstände deutlich machen, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder

								überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich

								nicht


								erwogen


								worden


								ist


								(BGH,


								Beschluss


								vom


								3. Dezember


								- XI ZR 311/11, NJW-RR 2014, 381 Rn. 9 mwN).


								5


								2. Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG verletzt.


								2013


								-5-


								6


								a) aa) Das Berufungsgericht begründet das Vorliegen eines wesentlichen

								Mangel des Verfahrens des Landgerichts (§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) mit der Erwägung, das Landgericht habe das Bestreiten der Beklagten zur Höhe des klägerischen Anspruchs übergangen. Worauf das Berufungsgericht diese Feststellung

								stützt, wird nicht näher erläutert. Eine Auseinandersetzung mit den Feststellungen in dem Tatbestand des Urteils des Landgerichts, die gemäß § 314 ZPO Beweis für das mündliche Parteivorbringen liefern, fehlt. Das Landgericht hat es

								aber als unstreitig dargestellt, dass dem Kläger ein Schaden in Höhe von

								69.166,07 € entstanden ist. Zur näheren Begründung der Schadenshöhe hat es

								ergänzend auf die Klageschrift Bezug genommen. Einen Antrag auf Berichtigung

								des Tatbestandes (§ 320 ZPO) haben die Beklagten nicht gestellt. Dass das Berufungsgericht gleichwohl ohne weitere Begründung von einem Bestreiten der

								Beklagten ausgegangen ist, lässt nur den Rückschluss zu, dass es den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils und damit auch das Vorbringen der Parteien

								in der ersten Instanz entweder nicht zur Kenntnis genommen oder aber bei der

								Entscheidung nicht erwogen hat.


								7


								bb) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Beschwerdeerwiderung in Bezug genommenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,

								dass einem Tatbestand keine Beweiswirkung zukommt, wenn er in sich widersprüchlich ist. Vorauszusetzen ist hierfür nämlich ein Widerspruch zwischen

								den tatbestandlichen Feststellungen und einem konkret in Bezug genommenen

								schriftsätzlichen Vorbringen einer Partei (BGH, Urteil vom 12. Mai 2015

								- VI ZR 102/14, VersR 2015, 1165 Rn. 48 mwN), an dem es hier fehlt. Der weitere Hinweis der Beklagten, nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom

								20. März 2004 - V ZR 257/03, BGHZ 158, 269, 280 ff.) hindere § 314 ZPO das

								Gericht nicht, den gesamten Streitstoff in den Grenzen der §§ 529 bis 531 ZPO

								zu berücksichtigen, ist unzutreffend. Richtig ist, dass einem Tatbestand keine


								-6-


								negative Beweiskraft zukommt, so dass ein Parteivorbringen, das sich aus den

								vorbereitenden Schriftsätzen ergibt, nicht allein deshalb in dem Rechtsmittelverfahren unberücksichtigt bleiben kann, weil es in dem Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils keine Erwähnung gefunden hat. Vorliegend geht es jedoch

								um die positive Beweiskraft des Tatbestands, die das Berufungsgericht zu beachten hat.

								8


								b) Unabhängig davon hat sich das Berufungsgericht auch nicht mit den

								Ausführungen des Klägers in der Berufungserwiderung vom 16. Dezember 2013

								und in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 25. April 2014 auseinandergesetzt.

								In diesen Schriftsätzen hat der Kläger darauf hingewiesen, dass nach der eigenen Darstellung der Beklagten das Bestreiten bezüglich der Höhe der Klageforderung erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in einem Schriftsatz vom

								24. Mai 2013 erfolgt sei. Seitens des Landgerichts habe keine Veranlassung bestanden, dieses verspätete Bestreiten zu berücksichtigen. Auch dieses Vorbringen hätte dem Berufungsgericht im Hinblick auf die Vorschrift des § 296a ZPO

								Veranlassung geben müssen seine Auffassung, das Landgericht habe das Bestreiten der Beklagten zur Höhe „übergangen“, zu überprüfen. Nach Schluss der

								mündlichen Verhandlung können Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr

								vorgebracht werden. Das Fehlen jeglicher Auseinandersetzung mit dem Vorbringen des Klägers verletzt ebenfalls Art. 103 Abs. 1 GG.


								9


								c) Das Berufungsurteil beruht auch auf dieser Verletzung. Hiervon ist

								schon dann auszugehen, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das

								Gericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte (BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2013 - XI ZR 311/11, NJW-RR

								2014, 381 Rn. 11 mwN). Dies ist hier der Fall. Es ist nicht auszuschließen, dass

								das Berufungsgericht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 538 Abs. 2

								Nr. 1 ZPO verneint hätte, wenn es die Feststellungen in dem Tatbestand des


								-7-


								landgerichtlichen Urteils sowie die Hinweise des Klägers auf ein Bestreiten der

								Schadenshöhe erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht in seine Überlegungen miteinbezogen hätte. Haben die Beklagten die

								Höhe des von dem Kläger geltend gemachten Anspruchs erstmalig im Berufungsrechtszug bestritten, stellte sich die Frage, ob sie mit diesem Vorbringen

								gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen sind. Bei Verneinung hätte das Berufungsgericht nicht nur von der Zurückverweisung an das Landgericht, sondern

								möglicherweise auch von dem Erlass eines Grundurteils abgesehen. Deshalb

								ist das Urteil des Berufungsgerichts insgesamt aufzuheben.

								10


								3. In der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass aufgrund eines Entschädigungsanspruchs gemäß § 906

								Abs. 2 Satz 2 BGB analog nicht Schadensersatz, sondern lediglich ein nach

								den Grundsätzen der Enteignungsentschädigung zu bestimmender Ausgleich

								verlangt werden kann, wonach nur der unzumutbare Teil der Beeinträchtigung

								auszugleichen ist (Senat, Urteile vom 23. Februar 2001 - V ZR 389/99, BGHZ

								147, 45, 53 und vom 25. Oktober 2013 - V ZR 230/12, BGHZ 198, 327 Rn. 24

								mwN).

								IV.


								11


								Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ist dagegen zurückzuweisen, weil insoweit die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und

								die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§ 543 Abs. 2

								Satz 1 ZPO). Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2

								Halbs. 2 ZPO abgesehen.


								-8-


								V.

								12


								Weil die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten erfolglos geblieben

								ist, haben sie die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten

								der Streithilfe gemäß § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO zur Hälfte zu tragen. Im

								übrigen hängt die Verteilung der Kosten des Beschwerdeverfahrens davon ab,

								ob und (wenn ja) in welchem Umfang der Kläger nach der Zurückverweisung

								der Sache an das Berufungsgericht in der Sache obsiegen wird.


								13


								Die nach der Rechtsprechung des Senats bei einem teilweisen Erfolg einer

								Nichtzulassungsbeschwerde erforderliche Unterscheidung zwischen Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten (Senat, Urteil vom 17. Dezember 2003

								- V ZR 343/02, NJW 2004, 1048) ist nicht erforderlich. Zwar ist eine solche Unterscheidung grundsätzlich auch bei wechselseitig eingelegten Beschwerden angezeigt, von denen nur eine Erfolg hat. Hier besteht jedoch die Besonderheit, dass

								sich der Streitwert durch die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten nicht erhöht hat (vgl. zu einer solchen Fallkonstellation auch BGH, Urteil vom

								9. November 2011 - IV ZR 239/09, VersR 2012, 720 Rn. 24). Beide Rechtsmittel

								betreffen denselben Gegenstand i.S.d. § 45 Abs. 2 i.V.m. § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG.


								-9-


								Deshalb ist es auch nicht gerechtfertigt, den Beklagten unabhängig von dem

								weiteren Ausgang des Rechtsstreits die gesamten Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.


								Stresemann


								RinBGH Prof. Dr. Schmidt-Räntsch

								Brückner

								ist infolge einer Dienstreise an der Unterschrift gehindert.

								Karlsruhe, den 6. November 2015

								Die Vorsitzende

								Stresemann

								Göbel


								Haberkamp


								Vorinstanzen:

								LG Trier, Entscheidung vom 29.05.2013 - 5 O 287/12 OLG Koblenz, Entscheidung vom 30.05.2014 - 10 U 834/13 -