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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								KRB 2/05

								vom

								28. Juni 2005

								in der Kartellbußgeldsache

								Nachschlagewerk: ja

								BGHSt:


								nein


								Veröffentlichung:


								ja


								OWiG § 30 Abs. 1; GWB § 38 Abs. 4 Satz 1 a.F.

								(§ 81 Abs. 2 Satz 1 GWB n.F.)


								a) Die Unterbrechung der Verjährung gegen wenigstens ein Organ im Sinne

								des § 30 Abs. 1 OWiG führt dazu, daß auch die an sich verjährten Handlungen anderer Organe für die Bemessung des Bußgelds gegen das dahinterstehende Unternehmen herangezogen werden können, soweit die Handlungen sämtlicher Organe - hier im Hinblick auf die Umsetzung einer einheitlichen Kartellabsprache - aufgrund einer Bewertungseinheit zu einer einheitlichen prozessualen Tat zusammengefaßt sind.


								b) Je länger und nachhaltiger ein Kartell praktiziert wurde und je flächendeckender es angelegt ist, um so höhere Anforderungen sind an die Darlegungen des Tatrichters zu stellen, wenn er einen wirtschaftlichen Vorteil aus

								der Kartellabsprache verneinen will.


								BGH, Beschluß vom 28. Juni 2005 - KRB 2/05 - OLG Düsseldorf


								-2-


								Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Juni 2005 ohne mündliche

								Verhandlung durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch,

								den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Prof. Dr. Bornkamm,

								Dr. Raum und Dr. Meier-Beck

								beschlossen:

								1. Die Rechtsbeschwerden des Betroffenen zu 4 sowie der Nebenbetroffenen zu 1, 4 und 5 gegen das Urteil des Kartellsenats

								des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 6. Mai 2004 werden

								nach § 79 Abs. 3 OWiG i.V.m. § 349 Abs. 2 StPO mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, daß sämtliche Betroffene und

								Nebenbetroffene nur wegen vorsätzlichen Sich-Hinwegsetzens

								verurteilt sind. Die Rechtsbeschwerdeführer haben die Kosten

								ihrer Rechtsmittel und ihre insoweit entstandenen notwendigen

								Auslagen zu tragen.

								2. Auf die Rechtsbeschwerden der Staatsanwaltschaft wird das

								vorgenannte Urteil gemäß § 79 Abs. 3, 5 OWiG im Rechtsfolgenausspruch hinsichtlich sämtlicher Nebenbetroffener mit den

								zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

								3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbliebenen Kosten des

								Verfahrens, an einen anderen Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf zurückverwiesen.


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								Gründe:

								Das Oberlandesgericht hat die Betroffenen zu 2 bis 6 wegen eines Verstoßes gegen das Verbot des § 1 GWB (§ 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F. bzw. § 81

								Abs. 1 Nr. 1 GWB n.F.) zu Geldbußen zwischen 8.500 Euro und 51.000 Euro

								verurteilt. Gegen die hinter den Betroffenen stehenden Unternehmen, die Nebenbetroffenen zu 2 bis 6, sowie gegen die Nebenbetroffene zu 1 hat es Geldbußen zwischen 85.000 und 345.000 Euro verhängt. Hiergegen wenden sich

								der Betroffene zu 4 sowie die Nebenbetroffene zu 1, 4 und 5 mit ihren gegen

								den Schuld- und Rechtsfolgenausspruch gerichteten Rechtsbeschwerden. Die

								Staatsanwaltschaft erstrebt mit ihrer Rechtsbeschwerde, die vom Generalbundesanwalt nicht vertreten wird, gegen sämtliche Nebenbetroffene eine Erhöhung der Bußgelder. Während die Rechtsmittel des Betroffenen und der Nebenbetroffenen unbegründet sind, führen die Rechtsbeschwerden der Staatsanwaltschaft zur Aufhebung der Rechtsfolgenaussprüche gegen sämtliche Nebenbetroffenen.

								I.

								Das Oberlandesgericht hat die Betroffenen und Nebenbetroffenen wegen

								einer einheitlichen Ordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB i.V.m. § 1

								GWB a.F. und § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB n.F. i.V.m. § 1 GWB n.F. verurteilt, weil

								sie sich zwischen 1995 und 1998 an einem Quotenkartell für Transportbeton im

								Raum Berlin beteiligt haben.

								1. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts kam es infolge der

								Wiedervereinigung Deutschlands und der Verlegung des Regierungssitzes

								nach Berlin im Stadtgebiet von Berlin zu einer starken Zunahme der Bautätigkeit, die dazu führte, daß weitere Hersteller für Transportbeton auf den Berliner


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								Markt drängten. Dies löste bei den bereits am Markt tätigen Herstellern die Befürchtung aus, es werde zukünftig zu einem harten Preiswettbewerb auf diesem

								Markt kommen. Auf Initiative des Zeugen H., der damals Geschäftsführer des Marktführers R. war, kamen die auf dem Berliner Markt tätigen

								Transportbetonhersteller Anfang 1995 überein, ein Quotensystem einzuführen.

								Danach wurden auf der Basis der im Jahr 1994 erzielten Marktanteile den

								Transportbetonherstellern entsprechende Anteile an der Gesamtproduktion eingeräumt; neue Anbieter sollten in das Quotenkartell einbezogen werden. Im

								Sinne dieser Übereinkunft erfolgte dann auch die Aufnahme weiterer Hersteller,

								wobei die Quote der bereits am Markt tätigen anderen Transportbetonhersteller

								jeweils entsprechend abgesenkt wurde. Während sich die Nebenbetroffene zu 2

								schon zu Beginn an den Quotenabsprachen beteiligte, traten die Nebenbetroffenen zu 3, 4 und 6 Mitte 1995, die Nebenbetroffene zu 5 im Herbst 1995 und

								schließlich die Nebenbetroffene zu 1 Ende 1995 dem Kartell bei. Fast alle in

								Berlin am Markt anbietenden Transportbetonhersteller - mit Ausnahme eines

								kleinen Unternehmens mit ganz geringem Marktanteil - schlossen sich der Quotenübereinkunft an.

								Im Rahmen gemeinsamer Treffen, die mehrmals im Jahre stattfanden,

								wurden die bislang verkauften Mengen von den einzelnen Transportbetonherstellern gemeldet und zu der voraussichtlichen Gesamtmenge für Berlin in Bezug gesetzt. So konnten die auf die einzelnen Kartellmitglieder entfallenden

								Mengen bestimmt und die Einhaltung der Quotenabsprache überwacht werden.

								Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts stieg die Nachfrage

								nach Transportbeton insbesondere in den Jahren 1995 und 1996 aufgrund des

								in Berlin bestehenden Baubooms stark an. Die Gesamtproduktionsmenge im

								Jahr 1995 betrug 4 Mio. cbm, im Jahr 1996 4,5 Mio. cbm. Der Durchschnittspreis für Transportbeton erhöhte sich im Jahr 1995 von 132,55 DM auf


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								150,70 DM und erreichte im Jahr 1996 einen Spitzenwert von 151,59 DM pro

								Kubikmeter. Nach einem Absinken der Gesamtproduktion im Jahr 1997 auf

								3,6 Mio. cbm Transportbeton verringerte sich der Durchschnittspreis auf

								150,99 DM und im Jahr 1998 bei einer nochmals zurückgegangenen Jahresgesamtproduktionsmenge von 2,6 Mio. cbm auf 142,80 DM pro Kubikmeter. Zu

								einem gravierenden Einbruch der Nachfrage auf dem Transportbetonmarkt kam

								es im Verlaufe des Jahres 1997, wobei sich dieser wegen der langfristigen vertraglichen Bindungen und späterer Liefertermine erst mit einer erheblichen zeitlichen Verzögerung auswirken konnte. Dennoch kam es innerhalb des Kartells

								schon im Laufe des Jahres 1997 und verstärkt im Jahre 1998 zu erheblichen

								Spannungen, weil unter den Beteiligten zunehmende Auseinandersetzungen

								um die ihnen zugedachten Quoten entstanden. Jedenfalls bis Oktober 1998

								hielten sich die Beteiligten an die Quotenabsprachen und meldeten ihre Produktionszahlen, auch wenn sie wegen der rückgängigen Nachfrage über die ihnen

								eingeräumte Quote hinaus Aufträge zu akquirieren versuchten. Mit der Ankündigung der Firma L. im Oktober 1998, den Kubikmeter Transportbeton für

								80,00 DM anbieten zu wollen, fand das Quotenkartell ein Ende.

								2. Das Oberlandesgericht hat in dem Verhalten eine Ordnungswidrigkeit

								nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB a.F. und danach (ab August 1998) eine

								solche nach § 81 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB n.F. gesehen. Sämtliche nach

								dem Beitritt zu einem Kartell vorgenommenen Einzelabsprachen würden zu

								einer Bewertungseinheit verbunden. Deshalb liege bis zur Beendigung des Kartells jeweils nur eine einheitliche Ordnungswidrigkeit vor.

								Hinsichtlich der Nebenbetroffenen hat das Oberlandesgericht - sachverständig beraten - eine Erhöhung des Bußgeldrahmens nach § 81 Abs. 2

								GWB abgelehnt, weil nicht zweifelsfrei festgestellt werden könne, daß die Nebenbetroffenen aufgrund der Kartellabsprache tatsächlich einen Mehrerlös er-


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								zielt hätten. Die erzielten Preise ließen sich durch den seinerzeit bestehenden

								Nachfrageüberhang erklären.

								II.

								Die Rechtsbeschwerden des Betroffenen zu 4 wie auch der Nebenbetroffenen zu 1, 4 und 5 zeigen keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil

								der Rechtsmittelführer auf. Die Rechtsbeschwerden der Staatsanwaltschaft sind

								dagegen erfolgreich, weil das Oberlandesgericht den Bußgeldrahmen zum Vorteil der Nebenbetroffenen nicht rechtsfehlerfrei bestimmt hat.

								1. Die Rechtsbeschwerden des Betroffenen zu 4 und der Nebenbetroffenen sind aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet gemäß § 79 Abs. 3 OWiG i.V.m. § 349 Abs. 2 StPO. Der Senat bemerkt ergänzend lediglich folgendes:

								a) Das Oberlandesgericht geht zu Recht von einer sämtliche Einzelabsprachen umfassenden Bewertungseinheit aus. Mit der Begründung des Kartells wurden nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts die wesentlichen

								Eckdaten festgelegt. Diese Grundabsprache betraf einmal die Zuteilung von

								Quoten auf der Basis der Marktanteile an der Gesamtproduktionsmenge des

								Jahres 1994, eine Öffnungsklausel für weitere hinzukommende Anbieter sowie

								die Einführung eines Meldesystems, das auf der Grundlage der mitgeteilten

								Absatzmengen eine Übersicht über die Gesamtproduktionsmenge ermöglichte

								und die Berechnung der von den einzelnen Kartellmitgliedern noch zu liefernden Mengen erlaubte.

								Die auf dieser Grundlage bei den späteren Treffen ausgehandelten Einzelabsprachen dienten nur noch der Aktualisierung der Grundabrede oder ihrer


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								Anpassung, soweit neue Mitglieder in das Quotenkartell aufgenommen werden

								sollten. Ein eigenständiger Unrechtsgehalt kam ihnen nicht zu. Für derartige,

								lediglich konkretisierende Absprachen gelten die Grundsätze, die der Bundesgerichtshof zu Einzelhandlungen des Hinwegsetzens im Sinne des § 38 Abs. 1

								Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB a.F. entwickelt hat. Diese auf dieselbe Rechtsgutsverletzung gerichteten Handlungen stellen keine mehrfache Verletzung desselben

								Tatbestandes dar, vielmehr werden sie schon vom gesetzlichen Tatbestand zu

								einer Bewertungseinheit verbunden (BGHSt 41, 385, 394). Die konkretisierenden Folgeabsprachen erfüllen den Tatbestand des Sich-Hinwegsetzens über

								die Unwirksamkeit einer Kartellvereinbarung, weil sie darauf abzielen, die Kartellvereinbarung umzusetzen. Damit wird die verbotene Absprache als gültig

								angesehen und behandelt, obwohl ihr das Gesetz die Wirksamkeit abspricht.

								Dies reicht für die Erfüllung des Tatbestands des Sich-Hinwegsetzens aus

								(BGH, Beschl. v. 4.11.2003 - KRB 20/03, WuW/E DE-R 1233, 1234

								- Frankfurter Kabelkartell).

								Dabei ist unerheblich, ob die Vertreter der Kartellmitglieder im Vorfeld der

								Quotenfestlegung die eigenen Produktionsmengen zutreffend weitergegeben

								haben. Selbst wenn diese Mitteilungen falsch gewesen sein sollten, haben die

								Beteiligten jedenfalls den Anschein gesetzt, sich an die Kartellvereinbarung halten zu wollen. Damit haben sie aber zumindest die übrigen Mitglieder in der

								Durchführung des Kartells bestärkt und dadurch - wie das Oberlandesgericht

								zutreffend angenommen hat - die Umsetzung der unwirksamen Kartellabsprache gefördert.

								b) Der Annahme einer Bewertungseinheit steht auch nicht entgegen, daß

								durch die 6. GWB-Novelle der Ordnungswidrigkeitstatbestand des § 38 Abs. 1

								Nr. 1 GWB a.F. umgestaltet und in die Novelle als § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB aufgenommen wurde. Die 6. GWB-Novelle (Gesetz vom 26.8.1998 - BGBl I 2521)


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								trat - nach Beendigung des Kartells Ende Oktober 1998 - erst zum 1. Januar

								1999 in Kraft (Art. 4). Der Senat hat eine entsprechende Korrektur des Schuldspruches bei den Rechtsmittelführern vorgenommen und die Berichtigung des

								Schuldspruchs gemäß § 79 Abs. 3 OWiG i.V.m. § 357 StPO auch auf die nicht

								revidierenden Betroffenen und Nebenbetroffenen erstreckt.

								Das neue Gesetz ist nicht als milderes Gesetz im Sinne des § 4 Abs. 3

								OWiG anzuwenden. Vielmehr wurden die Tatbestandsvoraussetzungen des

								§ 81 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB n.F. sogar verschärft, weil nunmehr allein die

								bloße Zuwiderhandlung gegen § 1 GWB bußgeldbewehrt und ein zusätzliches

								Sich-Hinwegsetzen nicht mehr erforderlich ist, während der Bußgeldrahmen

								nicht verändert wurde. Auch im Hinblick auf die Annahme einer Bewertungseinheit bleibt die später in Kraft getretene Regelung des § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB

								auf das Ergebnis ohne Auswirkung. Insoweit verbindet die kartellbegründende

								Vereinbarung die darauf bezogenen Abreden zu einer einheitlichen strafrechtlichen Bewertung (vgl. BGHSt 46, 6, 13 f.). Die auf Konkretisierung und Aktualisierung der Grundvereinbarung angelegten Folgeabsprachen sind damit im

								Hinblick auf § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB gleichfalls zu einer einheitlichen Tat zusammengefaßt worden, deren Verjährung insgesamt erst mit Beendigung des

								Kartells beginnt (§ 31 Abs. 3 OWiG).

								c) Die Ordnungswidrigkeit ist im Hinblick auf die Nebenbetroffene zu 5

								weder ganz noch teilweise verjährt. Zwar ist die Ordnungswidrigkeit ihres damaligen Geschäftsführers K. verjährt, weil insoweit keine verjährungsunterbrechenden Maßnahmen ergriffen wurden. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts hat sich jedoch der Betroffene zu 5, der spätere Geschäftsführer

								Ha., spätestens ab Herbst 1997 für die Nebenbetroffene zu 5 an den Treffen beteiligt und Absatzmeldungen abgegeben. Gegen diesen ist die Verjährung jedenfalls durch Erlaß des Bußgeldbescheids unterbrochen worden. Wird


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								die Verjährung gegen ein Organ im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG unterbrochen, wirkt diese Unterbrechung auch gegen die Nebenbetroffene als das

								von dem Organ vertretene Unternehmen (vgl. BGH, Urt. v. 5.12.2000

								- 1 StR 411/00, NJW 2001, 1436, 1437).

								Die Unterbrechung der Verjährung führt dazu, daß die prozessuale Tat

								insgesamt nicht verjährt (vgl. BGHSt 22, 105, 107). Insoweit ist die Unterbrechung der Verjährung das entsprechende Gegenstück zur eingetretenen Verjährung, die sich auf die Ordnungswidrigkeit als Ganzes bezieht (§ 33 Abs. 1

								Satz 1 OWiG). Auf diese einheitliche und nicht verjährte Tat erstreckt sich umfassend die richterliche Kognitionspflicht (vgl. BGH, Beschl. v. 5.7.1995

								- KRB 10/95, NStZ-RR 1996, 147). Dies bedeutet, daß der Bußgeldrichter verpflichtet ist, auch zeitlich vorgelagerte Einzelhandlungen oder Taten anderer

								Leitungsorgane im Sinne des § 30 Abs. 1 OWiG zu prüfen und gegebenenfalls

								bei der Bemessung des Bußgelds zu Lasten der Nebenbetroffenen zu berücksichtigen.

								2. Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Rechtsbeschwerden der Staatsanwaltschaft zu Ungunsten der Nebenbetroffenen sind begründet, weil das Oberlandesgericht das Vorliegen eines Mehrerlöses gemäß § 38

								Abs. 4 GWB a.F. nicht rechtsfehlerfrei verneint hat.

								a) Das Oberlandesgericht geht im Ansatz ohne Rechtsverstoß davon

								aus, daß die Frage, ob überhaupt ein Mehrerlös entstanden ist, unter Bedacht

								auf den Zweifelsgrundsatz festzustellen ist. Der kartellbedingte Mehrerlös ist

								nach der Rechtsprechung der Differenzbetrag zwischen den tatsächlichen Einnahmen, die aufgrund des Wettbewerbsverstoßes erzielt werden, und den Einnahmen, die das durch die Kartellabsprachen bevorzugte Unternehmen ohne

								den Wettbewerbsverstoß erzielt hätte (BGH, Beschl. v. 24.4.1991 - KRB 5/90,


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								WuW 2718, 2719 - Bußgeldbemessung). Nur wenn der Richter eine sichere

								Überzeugung gewonnen hat, daß durch den Kartellverstoß ein Mehrerlös erzielt

								worden ist, ist der Bußgeldrahmen nach § 38 Abs. 4 Satz 1 zweiter Halbsatz

								GWB a.F. eröffnet. Insoweit ist kein Raum für eine Schätzung. Dies ergibt sich

								auch aus der eindeutigen gesetzlichen Regelung des § 38 Abs. 4 Satz 2 GWB,

								welche die Schätzung ausdrücklich auf die Höhe des Mehrerlöses beschränkt.

								b) Die Beweiswürdigung des Oberlandesgerichts, mit der es den Anfall

								eines Mehrerlöses bei den Betroffenen verneint, hält rechtlicher Überprüfung

								nicht stand. Die rechtliche Überprüfung beschränkt sich darauf, ob die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze

								oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (vgl. BGH, Urt. v. 12.9.2001

								- 2 StR 172/01, NStZ 2002, 48, m.w.N.). Ferner ist die Beweiswürdigung dann

								fehlerhaft, wenn der Tatrichter die Anforderungen an die für eine Verurteilung

								erforderliche Gewißheit überspannt oder die erforderliche Gesamtwürdigung

								unterlassen hat (BGH, Urt. v. 10.12.1986 - 3 StR 500/86, BGHR StPO § 261

								Beweiswürdigung 2).

								aa) Das Oberlandesgericht hat dem wirtschaftlichen Grundsatz, daß die

								Gründung eines Kartells grundsätzlich der Steigerung des Gewinns der im Kartell beteiligten Unternehmen dient, nicht das aus Rechtsgründen gebotene Gewicht zugemessen. Die generelle Eignung eines Kartells, für seine Mitglieder

								wirtschaftliche Vorteile entstehen zu lassen, folgt schon daraus, daß die beteiligten Unternehmen durch die Festlegung bestimmter Quoten der Notwendigkeit

								enthoben sind, sich im Wettbewerb am Markt zur Erlangung von Aufträgen gegen konkurrierende Unternehmen durchzusetzen, was regelmäßig über die von

								ihnen angebotenen Preise erfolgt. Wird den beteiligten Unternehmen von vornherein eine fest umrissene Quote zugedacht, können die Marktmechanismen

								keine Wirkung entfalten. Damit wird grundsätzlich der Preiswettbewerb weitge-


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								hend außer Kraft gesetzt. Deshalb liegt es nach der Lebenserfahrung nahe,

								daß die im Rahmen des Kartells erzielten Preise höher liegen als die im Wettbewerb erreichbaren Marktpreise. Das Unternehmen, das aufgrund der ihm

								eingeräumten Quote nicht im Wettbewerb bestehen muß, wird regelmäßig seine Preissenkungsspielräume nicht nutzen. Die Bildung eines Kartells und seine

								Durchführung indizieren daher, daß den Beteiligten hieraus auch jeweils ein

								Vorteil erwächst. Unternehmen bilden derartige Kartelle, um keine Preissenkung vornehmen und damit auch keine Gewinnschmälerung hinnehmen zu

								müssen. Nach ökonomischen Grundsätzen wird bei Kartellen regelmäßig eine

								Kartellrendite entstehen. Deshalb spricht - wie der Bundesgerichtshof bereits im

								Hinblick auf Submissionsabsprachen ausgeführt hat (BGHSt 38, 186, 194) eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, daß das Kartell gebildet und erhalten wird,

								weil es höhere als am Markt sonst erzielbare Preise erbringt. Eine solche

								Wahrscheinlichkeitsaussage muß der Tatrichter allerdings anhand weiterer Beweismittel daraufhin überprüfen, ob sie im konkreten Fall zur Gewißheit wird

								(BGH, Urt. v. 21.11.2000 - 1 StR 300/00, wistra 2001, 103, 104; vgl. auch BGH,

								Urt. v. 16.5.2002 - 1 StR 40/02, BGHR StPO § 261 Erfahrungssatz 8).

								Es mag ausnahmsweise Konstellationen geben, in denen aus der Tätigkeit eines Kartells kein Mehrerlös erwächst oder dies zumindest nicht auszuschließen ist. Da der Mehrerlös durch die Außerkraftsetzung der Marktmechanismen entsteht, werden dabei die zeitliche Dauer der Kartellabsprachen und

								ihre Intensität zu beachten sein. Dies hat Auswirkungen auf die Erörterungspflichten des Tatrichters. Je länger und nachhaltiger ein Kartell praktiziert wurde

								und je flächendeckender es angelegt ist, um so höhere Anforderungen sind an

								die Darlegungen des Tatrichters zu stellen, wenn er einen wirtschaftlichen Vorteil aus der Kartellabsprache verneinen will. Dem wird die Begründung des

								Oberlandesgerichts nicht gerecht.


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								bb) Das Oberlandesgericht geht von einem Nachfrageüberhang bei

								Transportbeton auf dem Berliner Markt aus und hält deshalb die Entstehung

								eines kartellbedingten Mehrerlöses nicht für erwiesen. Dies ist insoweit zutreffend, als eine starke Nachfrage eine Quotenvereinbarung überlagern könnte.

								Bestünde nämlich ein Nachfrageüberhang, hätte dies zur Folge, daß auf Anbieterseite die fortgeschriebenen Quoten nicht unbedingt zu einem Mehrerlös führen müßten, weil für die quotierten Mengen aufgrund der starken Nachfrage

								ohnehin eine Absatzmöglichkeit bestanden hätte. Einen Nachfrageüberhang,

								der einen Ausnahmetatbestand im Sinne der oben formulierten Grundsätze

								darstellen könnte, belegt das Oberlandesgericht indessen nur unzureichend

								und nicht widerspruchsfrei.

								(1) Mit der Annahme eines Nachfrageüberhangs lassen sich bereits die

								Feststellungen des Oberlandesgerichts zur Entstehung des Quotenkartells nicht

								ohne weiteres vereinbaren. Das Oberlandesgericht führt insoweit nämlich aus,

								daß die Befürchtung der etablierten Anbieter, es werde in Berlin zu einem "vernichtenden Preiswettbewerb" kommen (UA 16), zur Gründung des Quotenkartells geführt habe. Eine solche Befürchtung hätte aber keine Grundlage, wenn

								es aufgrund der starken Nachfrage überhaupt nicht zu einem vernichtenden

								Preiswettbewerb hätte kommen können. Im übrigen würden die Anbieter in Zeiten großer Nachfrage die ihnen am Markt eröffneten Gewinnchancen nutzen,

								mithin also bestrebt sein, die Preise hoch zu halten.

								Zur Ermittlung, ob das Kartell preiswirksam wurde, hätte es insbesondere

								näherer Darlegung bedurft, wie sich die Durchschnittspreise für Transportbeton

								pro Kubikmeter im Vorfeld der Kartellgründung, also in der 2. Jahreshälfte des

								Jahres 1994 und dann im Jahr 1995, entwickelt haben. Hierzu fehlen für das

								Jahr 1994 jegliche Feststellungen. Für das Jahr 1995 beschränkt sich das

								Oberlandesgericht auf die Mitteilung von Durchschnittspreisen; eine Aufschlüs-


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								selung dahingehend, wie sich die Preise zeitlich entwickelt haben, nimmt das

								Oberlandesgericht nicht vor. Gerade im Hinblick auf die erst im Jahresverlauf

								1995 zum Kartell beigetretenen Nebenbetroffenen käme einem Vergleich der

								Preise vor und nach Beitritt zum Kartell erhebliche Aussagekraft zu.

								(2) Eingehender Erörterung hätte auch die preisliche Situation nach dem

								Nachfrageeinbruch im Jahr 1997 bedurft. Auffallend ist insoweit, daß die Durchschnittspreise dadurch kaum gesunken sind. Das Oberlandesgericht erklärt dies

								zwar nachvollziehbar mit dem Umstand, daß es erhebliche zeitliche Abstände

								zwischen Vertragsschluß und Lieferung gegeben habe, daß also während des

								Baubooms geschlossene Verträge erst später ausgeführt und abgerechnet worden seien. Für die Frage der Preiswirksamkeit des Quotenkartells wäre jedoch

								eine Untersuchung der neu geschlossenen Verträge von besonderem Aussagewert gewesen. Ein Nachfragerückgang führt, wenn auch mit zeitlicher Verzögerung, zu einem Rückgang der Preise. Sinkende Nachfrage bedingt einen

								schärferen Wettbewerb, der über die angebotenen Preise ausgetragen wird.

								Umgekehrt indiziert ein nur geringer Preisrückgang bei sinkender Nachfrage,

								daß die wettbewerblichen Strukturen - wie etwa bei Vorliegen eines Kartells nicht intakt sind. Ein entsprechender nicht mehr markttypischer Mehrpreis könnte zumindest in der Schlußphase des Kartells im Jahre 1998 vorgelegen haben.

								Hierfür sprechen insbesondere der hohe Durchschnittspreis von 142,80 DM pro

								Kubikmeter und der dann von L. im Oktober 1998 angebotene Preis von

								80 DM pro Kubikmeter, der zur Beendigung des Kartells führte.

								(3) Schließlich sind auch die Feststellungen zu einem Nachfrageüberhang nicht widerspruchsfrei. Wie die Staatsanwaltschaft zutreffend ausführt,

								bestehen insoweit Unklarheiten, als sich nach den Ausführungen im Urteil die

								Nebenbetroffenen zu 1, 3 und 4 um höhere Quoten bemüht und teilweise ihre

								Quoten überschritten haben. Dies setzt aber voraus, daß sie über freie Kapazi-


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								täten verfügt haben müssen, weil andernfalls solche Bestrebungen nicht erklärbar wären. Das Vorhandensein freier Kapazitäten deckt sich aber nicht ohne

								weiteres mit der Annahme eines Nachfrageüberhangs.

								(4) Im Ansatz zutreffend sieht das Oberlandesgericht allerdings ein

								gegen das Vorliegen eines Mehrerlöses sprechendes Indiz darin, daß bei europaweiten

								"S."


								im


								Ausschreibungen

								Jahre


								1995


								für


								die


								vergleichbare


								Bauvorhaben

								Preise


								erzielt


								"P. Platz"

								wurden


								und


								und

								der


								Durchschnittspreis für Transportbeton in Bremen gleich und in Hamburg sogar

								höher gewesen sei. Beide Gesichtspunkte schließen jedoch die Annahme eines

								kartellbedingten Mehrerlöses nicht aus. Die Ausschreibungspreise geben nur

								einen Anhalt für das Jahr 1995, zudem können sie auf einer besonderen Wettbewerbssituation für Großbaustellen beruhen, für die der in Betracht kommende

								Anbieterkreis schon aus Kapazitätsgründen beschränkt sein wird. Der Vergleich

								mit Bremen und Hamburg ist nur aussagekräftig, soweit er das Preisgefüge

								über einen längeren Zeitraum hinweg erfaßt. Nur dann, wenn sich die Preise

								auch in der Zeit, in der praktisch der gesamte Berliner Markt kartellgebunden

								war, in vergleichbaren Größenordnungen bewegten, ist ein Rückschluß auf

								einen fehlenden kartellbedingten Mehrerlös sachgerecht.

								c) Läßt sich - was vor allem im Hinblick auf die Marktsituation zum Ende

								des Kartells naheliegen wird - die Entstehung eines kartellbedingten Mehrerlöses für jede Nebenbetroffene nachweisen, kann die Höhe des Mehrerlöses geschätzt werden (§ 38 Abs. 4 Satz 2 GWB a.F.). Dabei werden die Preise die

								Grundlage der Schätzung sein müssen, die sich innerhalb solcher Zeiträume

								gebildet haben, die von Kartellabreden nicht beeinflußt sind. Soweit besondere

								konjunkturelle Einflüsse die Preisbildung geprägt haben, ist diesem Umstand im

								Wege der Schätzung dadurch Rechnung zu tragen, daß Vergleichsmärkte mit

								entsprechenden konjunkturellen Bedingungen herangezogen werden. Die sich


								- 15 -


								dabei ergebenden Preisdifferenzen könnten dann auf den durch die Kartellabrede beeinflußten Markt übertragen werden. Dabei hat der neue Tatrichter sowohl hinsichtlich der Ermittlung der Schätzungsgrundlagen als auch hinsichtlich

								der Schätzung an sich den Zweifelsgrundsatz, in der Regel in Form entsprechender Sicherheitsabschläge, zu beachten.

								Hirsch


								Goette

								Raum


								Bornkamm

								Meier-Beck