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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								IX ZR 10/99


								Verkündet am:

								16. März 2000

								Preuß

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:

								BGHZ:


								ja

								nein


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								BGB § 775


								a) Ist der Rechtsgrund für eine Bürgschaftsübernahme streitig, muß der Bürge, der

								den Hauptschuldner auf Befreiung von der Bürgschaftsschuld in Anspruch

								nimmt, beweisen, daß ihm bezüglich der Bürgschaft die Rechte eines Beauftragten zustehen.


								b) Der Befreiungsanspruch ist auch dann nicht auf Zahlung an den Gläubiger gerichtet, wenn dieser den Bürgen bereits in Anspruch nimmt (im Anschluß an

								BGHZ 140, 270, 274 f).


								BGH, Urteil vom 16. März 2000 - IX ZR 10/99 - OLG Köln


								-2LG Köln


								-3-


								Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 16. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Paulusch und die

								Richter Dr. Kreft, Stodolkowitz, Dr. Zugehör und Dr. Ganter


								für Recht erkannt:


								Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats

								des Oberlandesgerichts Köln vom 17. Dezember 1998 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagten verurteilt worden sind, als Gesamtschuldner auf die Bürgschaftsforderung, die

								Gegenstand des Verfahrens 15 O 229/98 des Landgerichts Köln

								ist, 40.000 DM nebst 6,81 % Zinsen seit dem 21. November 1997

								zu zahlen, und festgestellt worden ist, daß die Beklagten verpflichtet sind, den dem Kläger durch die Inanspruchnahme als

								Bürge entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen.


								Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								-4-


								Tatbestand:


								Am 21. März 1994 übernahm der Kläger gegenüber der S. K. (im folgenden: Bank) eine selbstschuldnerische Bürgschaft über 40.000 DM zur Sicherung von Ansprüchen der Bank gegen die verklagten Eheleute, mit denen der

								Kläger seinerzeit befreundet war. Darüber hinaus gewährte der Kläger den Beklagten Darlehen. Da die Beklagten ihre Bankverbindlichkeiten nicht erfüllten,

								verklagte die Bank den Kläger aus der Bürgschaft auf Zahlung von 40.000 DM

								nebst Zinsen (LG Köln 15 O 229/98).


								Der Kläger hat seinerseits die Beklagten darauf in Anspruch genommen,

								an die Bank die Beträge zu zahlen, welche die Bank von ihm - dem Kläger begehrt. Hilfsweise hat er Freistellung verlangt. Außerdem hat der Kläger die

								Feststellung beantragt, daß die Beklagten verpflichtet sind, ihm auch jeglichen

								weiteren durch die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft entstandenen und

								noch entstehenden Schaden zu ersetzen. Schließlich hat er Rückzahlung der

								Darlehensbeträge verlangt und eine negative Feststellungsklage erhoben. Das

								Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr

								weitgehend stattgegeben. Dagegen wenden sich die Beklagten mit ihrer Revision. Diese hat der Senat nur insoweit angenommen, als es um die Verurteilung zur Zahlung von 40.000 DM an die Bank und die Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz geht.


								-5-


								Entscheidungsgründe:


								A.


								Auch die Revision der Beklagten zu 2 ist zulässig, obwohl das Berufungsgericht für diese die Beschwer auf lediglich 55.190 DM festgesetzt hat

								[BU 19 a.E.]. An diese Wertfestsetzung ist der Senat nicht gebunden (§ 546

								Abs. 3 Satz 2 ZPO). Sie kann nicht nur auf gesonderten Antrag vor Einlegung

								der Revision, sondern auch danach (vgl. BGH, Urt. v. 15. Januar 1997 - VIII ZR

								303/96, NJW 1997, 1241) - sei es im Annahme-, sei es im Urteilsverfahren überprüft werden.


								Richtiger Ansicht nach beträgt der Wert der Beschwer für die Beklagte

								zu 2 - ebenso wie für den Beklagten zu 1 - 70.000 DM. Die Aberkennung des

								Anspruchs, den der Beklagte zu 1 hilfsweise - erfolglos - gegen den Darlehensrückzahlungsanspruch zur Aufrechnung gestellt hat, ist auch bei der Festsetzung des Werts der Beschwer für die Beklagte zu 2 (allerdings lediglich in Höhe von 14.810 DM) zu berücksichtigen. Bei der subjektiven Klagehäufung ist

								die Beschwer aller Streitgenossen zusammenzurechnen, soweit es sich nicht

								um wirtschaftlich identische Streitgegenstände handelt (BGH, Urt. v. 28. Oktober 1980 - VI ZR 303/79, NJW 1981, 578; v. 23. Juni 1983 - IVa ZR 136/82,

								NJW 1984, 927, 928; v. 30. März 1998 - II ZR 146/96, NJW 1998, 2667, insoweit in BGHZ 138, 211 n. abgedr.). Dies ist hier nicht der Fall.


								-6-


								B.


								Die Revision führt im Umfang der Annahme zur Aufhebung und Zurückverweisung.


								I.


								Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger mache - im Hinblick auf

								seine Inanspruchnahme als Bürge - einen Befreiungsanspruch gemäß § 775

								Abs. 1 Nr. 3 BGB geltend. Dessen Voraussetzungen seien gegeben, weil die

								Beklagten mit der Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten gegenüber der Bank in Verzug seien. Dies folge aus ihrer - von den Beklagten eingeräumten - gerichtlichen Inanspruchnahme seitens der Bank. Aus demselben Grunde sei der Befreiungsanspruch ausnahmsweise auf Zahlung der Bürgschaftssumme an die

								Bank gerichtet. Ihre Behauptung, daß der Kläger die Bürgschaft als vorläufige

								Gegenleistung für die Übertragung von Geschäftsanteilen übernommen habe,

								hätten die Beklagten nicht bewiesen; dies gehe zu ihren Lasten.


								Der positive Feststellungsanspruch sei gerechtfertigt, weil dem Kläger

								aus seiner Inanspruchnahme als Bürge über die Zahlung der Bürgschaftssumme hinaus ein Schaden entstehen könne, den die Beklagten als Gesamtschuldner zu ersetzen hätten.


								-7-


								II.


								Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.


								1. Die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 40.000 DM nebst

								Zinsen auf die Bürgschaftsverpflichtung des Klägers gegenüber der Bank beruht auf Rechtsfehlern.


								a) Der Rechtsgrund für die Verbürgung durch den Kläger ist zwischen

								den Parteien umstritten. Der Kläger hat behauptet, er habe die Bürgschaft "aus

								Freundschaft" übernommen, um den Beklagten aus einer vorübergehenden

								Geldverlegenheit zu helfen. Die Beklagten haben demgegenüber geltend gemacht, die Übernahme der Bürgschaft sei als "vorläufige Gegenleistung" für die

								Abtretung von GmbH-Anteilen durch die Beklagte zu 2 an den Kläger anzusehen. Dieses Vorbringen ist dahin zu verstehen, daß ein Bürgenregreß ausgeschlossen sein sollte.


								b) Zu Unrecht meint die Revision, der Kläger habe die Voraussetzungen

								eines Befreiungsanspruchs gemäß § 775 BGB schon nicht schlüssig dargetan.


								Allerdings hat einen solchen Befreiungsanspruch nur ein Bürge, der die

								Bürgschaft kraft Auftrags, auftragsloser Geschäftsführung oder Geschäftsbesorgungsvertrags für den Hauptschuldner übernommen (§ 775 Abs. 1

								Satz 1 BGB) und aus diesem Verhältnis gegen den Hauptschuldner einen

								Rückgriffsanspruch hat (Staudinger/Horn, BGB 13. Bearb. § 775 Rdnr. 7;

								MünchKomm-BGB/Habersack, 3. Aufl. § 775 Rdnr. 1; Palandt/Sprau, BGB


								-8-


								59. Aufl. § 775 Rdnr. 1; Schmitz, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch § 91 Rdnr. 96). Die erforderliche Auslegung des Prozeßvortrags,

								eine Bürgschaft sei "aus Freundschaft" übernommen worden, kann der Senat

								selbst vornehmen (vgl. BGH, Urt. v. 31. Mai 1995 - VIII ZR 267/94, NJW 1995,

								2593, 2594 unter 2 b; v. 18. Juni 1996 - VI ZR 325/95, NJW-RR 1996, 1210,

								1211). Daß eine Bürgschaft "aus Freundschaft" übernommen wurde, schließt

								das Bestehen eines Auftragsverhältnisses usw. nicht aus. Den Vortrag des

								Klägers so zu verstehen, daß er sich "gefälligkeitshalber" - und nicht aufgrund

								eines Auftrags oder Geschäftsbesorgungsvertrags - verbürgt habe und im Falle

								seiner Inanspruchnahme als Bürge keinen Rückgriff gegen die Beklagten habe

								nehmen wollen, wäre nicht interessengerecht. Wer eine Bürgschaft übernimmt

								und damit für einen anderen Schuldhilfe leistet, kann dies von der Zahlung einer Vergütung (Avalprovision) durch den Hauptschuldner abhängig machen.

								Sieht er davon ab, kann man bereits die Annahme des Auftrags zur Übernahme

								der Bürgschaft als einen "Freundschaftsdienst" auffassen. Die Freundschaft

								muß aber nicht so weit gehen, daß der Bürge im Falle seiner Inanspruchnahme

								beim Hauptschuldner keinen Regreß nimmt. Für einen entsprechenden Verzicht müssen besondere Anhaltspunkte vorliegen. Solche haben die Beklagten

								nicht vorgetragen.


								c) Die Revision rügt indes mit Recht, daß das Berufungsgericht die Beklagten für ihre Behauptung, die Bürgschaftsübernahme sei die Gegenleistung

								für die Übertragung von Geschäftsanteilen gewesen, als beweisfällig angesehen hat. Insofern hat das Berufungsgericht die Darlegungs- und Beweislast

								verkannt. Nicht die Beklagten hatten ihre Behauptung zu beweisen, sondern

								umgekehrt der Kläger seine Behauptung, daß ihm bezüglich der Bürgschaft die

								Rechte eines Beauftragten zustehen.


								-9-


								Der Bürge, der einen Befreiungsanspruch gemäß § 775 BGB geltend

								macht, hat die Erteilung des Bürgschaftsauftrags bzw. den Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrags oder das Vorliegen der Voraussetzungen einer Geschäftsführung ohne Auftrag darzutun und zu beweisen (MünchKommBGB/Habersack, § 775 Rdnr. 16; Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht 2. Aufl. § 775 BGB Rdnr. 1). Denn dabei handelt es sich

								- wie vorstehend unter b dargelegt - um die Voraussetzung des Befreiungsanspruchs.


								d) Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht auch insoweit, als

								es angenommen hat, der Anspruch des § 775 BGB könne ausnahmsweise - so

								auch im vorliegenden Fall - auf Zahlung an den Gläubiger gerichtet sein.

								Grundsätzlich hat der Schuldner die Wahl, auf welche Art und Weise er den

								Bürgen freistellen will. Er kann an den Gläubiger zahlen oder diesen, z.B.

								durch Stellung einer anderen Sicherheit, zum Verzicht auf die Bürgschaft veranlassen. Einen Zahlungsanspruch hat der Bürge erst, wenn er Rückgriff nehmen darf. Dazu ist er gemäß § 774 BGB berechtigt, "soweit" er den Gläubiger

								"befriedigt" hat. Selbst dann, wenn der Gläubiger gegen den Bürgen bereits ein

								vollstreckbares Urteil auf Erfüllung erwirkt hat, wird dadurch nur ein Befreiungsanspruch begründet (§ 775 Abs. 1 Nr. 4 BGB); als Voraussetzung für eine

								"Umwandlung" in einen Zahlungsanspruch kann dieser Umstand also nicht

								ausreichen. Aus diesen Gründen hat sich der Senat mit Urteil vom 14. Januar

								1999 (IX ZR 208/97, BGHZ 140, 270, 274 f = NJW 1999, 1182, 1183 f) gegen

								die vorzeitige "Umwandlung" eines Befreiungs- in einen Zahlungsanspruch

								ausgesprochen. Zwar betraf diese Entscheidung einen Anspruch des Bürgen


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								auf Zahlung an sich selbst. Für die im vorliegenden Fall begehrte Zahlung an

								den Gläubiger kann aber nichts anderes gelten.


								2. Da das Berufungsgericht die Voraussetzungen eines Anspruchs des

								Klägers auf Befreiung von der Bürgschaftsverbindlichkeit nicht rechtsfehlerfrei

								festgestellt hat, kann auch die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Nichterfüllung keinen Bestand haben. Zwar hat das Berufungsgericht insoweit nicht ausdrücklich auf den Befreiungsanspruch des Klägers

								gegen die Beklagten, sondern auf den Zahlungsanspruch der Bank gegen die

								Beklagten abgestellt [BU 18 2. Abs.]. Die bloße Nichterfüllung der Bankverbindlichkeiten hätte die Beklagten dem Kläger gegenüber aber nicht schadensersatzpflichtig werden lassen. Dazu konnte es erst kommen, wenn die Beklagten zugleich einen Befreiungsanspruch des Klägers verletzten. Dazu ist nichts

								vorgetragen.


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								C.


								Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen

								(§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).


								Paulusch


								Kreft


								RiBGH Dr. Zugehör

								ist erkrankt und an

								der Unterschrift verhindert.

								Paulusch


								Stodolkowitz


								Ganter