alpcentaur
/
laywerrobot


								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								IX ZR 195/14

								vom

								16. April 2015

								in dem Rechtsstreit


								- 2 -


								Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

								Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp


								am 16. April 2015

								beschlossen:


								Die Revision gegen den Beschluss des 23. Zivilsenats des Kammergerichts vom 28. Juli 2014 wird zugelassen.


								Auf die Revision der Klägerin wird der vorgenannte Beschluss

								aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

								Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 107.232 € festgesetzt.


								Gründe:


								I.


								1


								Die Klägerin verwaltete ein von ihr bebautes Gewerbegrundstück, auf

								dem sie ein Fitnesscenter betrieb. Als Zweckgesellschaft konnte die Klägerin

								die erweiterte Kürzung des Gewerbeertrages nach § 9 Nr. 1 Satz 2

								GewStG in Anspruch nehmen. Den Entwurf eines Vertrages über den Verkauf

								des Grundstücks übersandte die Klägerin am 29. Mai 2006 der beklagten Steu-


								- 3 -


								erberatungsgesellschaft zur Prüfung, ob es sich um eine Geschäftsveräußerung

								im Ganzen handele. Die Beklagte wies die Klägerin in ihrer Stellungnahme nicht

								auf den bei einer Veräußerung drohenden Fortfall der erweiterten Kürzung des

								Gewerbeertrages hin. Der Kaufpreis aus der am 2. November 2006 erfolgten

								notariellen Grundstücksübertragung wurde von der Erwerberin am 27. März

								2007 an die Klägerin bezahlt. Das Finanzamt setzte durch Bescheid vom

								28. Februar 2012 gegenüber der Klägerin für das Jahr 2007 eine Gewerbesteuernachzahlung in Höhe von 105.772 € fest.


								3


								Im Blick auf vorstehende Nachforderung nimmt die Klägerin mit vorliegender Klage die Beklagte auf Schadensersatzleistung in Anspruch. Zuletzt

								verlangte sie Ersatz der Belastung mit Gewerbesteuer in Höhe von

								104.734,50 € sowie mit zusätzlichen Beiträgen der IHK in Höhe von 3.474,05 €

								abzüglich einer Einkommensteuerminderung in Höhe von 976,55 €, insgesamt

								107.232 €. Das Begehren ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der

								Nichtzulassungsbeschwerde verfolgt die Klägerin ihr Rechtsschutzziel weiter.


								II.


								4


								Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung

								einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil der angegriffene, die Berufung zurückweisende Beschluss den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Der Beschluss ist gemäß § 544 Abs. 7

								ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an

								das Berufungsgericht zurückzuverweisen.


								- 4 -


								5


								1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:


								6


								Die Beklagte habe ihre Beratungspflichten verletzt, weil sie die Klägerin

								nicht auf das Risiko des Fortfalls der erweiterten Kürzung des Gewerbeertrags

								hingewiesen habe. Es könne dahingestellt bleiben, ob der Klägerin tatsächlich

								ein Schaden entstanden sei. Jedenfalls fehle es an der haftungsausfüllenden

								Kausalität. Angesichts mehrerer in Betracht kommender Handlungsalternativen

								könne sich die Klägerin nicht auf die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens

								berufen. Zur Vermeidung der Gewerbesteuerbelastung habe die Möglichkeit

								bestanden, das Grundstück bis zum Ablauf des Jahres 2006 zu veräußern. Als

								Alternative hätte die Klägerin unmittelbar im Anschluss an die Veräußerung ihre

								Liquidation beschließen können.


								7


								Die Klägerin habe nicht nachgewiesen, welche dieser Maßnahmen sie

								bei zutreffender Beratung getroffen hätte. Für beide Alternativen habe sie keinen substantiierten Beweis angetreten. Die Klägerin habe keine Erklärungen

								der Käuferin vorgetragen, die eine Bereitschaft erkennen ließen, den Vertrag

								bereits bis zum Jahresende 2006 abzuwickeln. Der Umstand, dass sich die

								Verhandlungen über mehrere Monate erstreckt hätten und die Käuferin das

								Grundstück fremdfinanziert habe, spreche eher gegen die Behauptung der Klägerin. Soweit sich die Klägerin auf die Möglichkeit ihrer Liquidation berufe, entziehe sie ihrem Vortrag zur Möglichkeit einer früheren Vertragsabwicklung die

								Grundlage, weil sie lediglich habe hoffen können, die Käuferin zu einem früheren Nutzen-Lasten-Wechsel zu bewegen. Ebenso habe die Klägerin nicht

								schlüssig dargetan, dass sie bei entsprechender Beratung ihre Liquidation unmittelbar im Anschluss an die Veräußerung beschlossen hätte. In die Abwägung müsse auch eine Besteuerung ihrer Gesellschafterin einbezogen werden.


								- 5 -


								Die Klägerin gebe keine überzeugende Begründung dafür, warum ihr Unternehmen bis heute fortgeführt werde.


								8


								2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Nichtbeachtung der von ihr angebotenen Beweise verletzt die Klägerin in ihrem Verfahrensgrundrecht aus Art. 103 Abs. 1 GG.


								9


								a) Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots, die im

								Prozessrecht keine Stütze hat, verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG. Das gilt

								auch dann, wenn die Nichtberücksichtigung des Beweisangebots darauf beruht,

								dass das Gericht verfahrensfehlerhaft überspannte Anforderungen an den Vortrag einer Partei gestellt hat. Es verschließt sich in einem solchen Fall der Erkenntnis, dass eine Partei ihrer Darlegungslast schon dann genügt, wenn sie

								Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das

								geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen.

								Eine solche nur scheinbar das Parteivorbringen würdigende Verfahrensweise

								stellt sich als Weigerung des Berufungsgerichts dar, in der nach Art. 103 Abs. 1

								GG gebotenen Weise den Parteivortrag zur Kenntnis zu nehmen und sich mit

								ihm inhaltlich auseinanderzusetzen (BGH, Urteil vom 22. Juni 2009 - II ZR

								143/08, NJW 2009, 2598 Rn. 2; Beschluss vom 6. Februar 2013 - I ZR 22/12,

								TranspR 2013, 430 Rn. 10). Eine unzulässige Beweisantizipation liegt vor,

								wenn ein angebotener Zeugenbeweis deshalb nicht erhoben wird, weil das Gericht dessen Bekundungen wegen seiner bereits gewonnenen Überzeugung

								kein Gewicht mehr beimisst. Die Nichterhebung eines angebotenen Beweises

								mit der Begründung, es sei bereits das Gegenteil erwiesen, ist grundsätzlich

								unzulässig (BGH, Beschluss vom 6. Februar 2014 - V ZR 262/13, FamRZ 2014,

								749 Rn. 11). Der Beweisantritt zu einer Haupttatsache darf auch im Rahmen

								von § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht aufgrund der Würdigung von Indiztatsachen


								- 6 -


								übergangen werden. Die Vorschrift des § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO rechtfertigt es

								nicht, in einer für die Streitentscheidung zentralen Frage auf die nach Sachlage

								unerlässlichen Erkenntnisse zu verzichten (BGH, Beschluss vom 7. Dezember

								2006 - IX ZR 173/03, WM 2007, 569 Rn. 10).


								10


								b) Diesen Anforderungen wird die angefochtene Entscheidung nicht gerecht. Das Berufungsgericht hat bei Prüfung der haftungsausfüllenden Kausalität wie schon das Landgericht die ihm nach § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO gezogenen Grenzen seines Aufklärungsermessens überschritten, weil es die von der

								Klägerin angebotenen Beweise nicht eingeholt hat. Die Klägerin hat sich gestützt auf Zeugen- bzw. Parteibeweis darauf berufen, bei zutreffender Beratung

								den Verkauf bereits bis Ende des Jahres 2006 abgewickelt zu haben. Die insoweit angebotenen Beweise mussten erhoben werden.


								11


								aa) Zum Beweisantritt muss die Partei die zu beweisende erhebliche

								Tatsache und das Beweismittel bestimmt bezeichnen. Das ist im vorliegenden

								Fall geschehen. Mehr darf nicht gefordert werden (vgl. BGH, Urteil vom

								1. Dezember 1971 - VIII ZR 88/70, NJW 1972, 249, 250). Die Klägerin hat bereits erstinstanzlich unter Bezug auf die Vernehmung des Maklers und ihres

								früheren Geschäftsführers als Zeugen sowie ihres amtierenden Geschäftsführers als Partei behauptet, bei zutreffender Beratung wäre ihr möglich gewesen,

								mit dem Käufer eine Zahlung nebst Lastenübergang bis Ende des Jahres 2006

								zu vereinbaren. Dieses Vorbringen hat sie unter Beanstandung der erstinstanzlichen Verfahrensweise im Berufungsrechtszug wiederholt und vertieft. Ergänzend hat sie unter Bezug auf die Beweismittel geltend gemacht, wegen der bereits im zweiten Quartal des Jahres 2006 mit der Käuferin geführten Verkaufsverhandlungen wäre es möglich gewesen, Zahlung und Lastenübergang bis

								zum Jahresende sicherzustellen. Die Zahlung des Kaufpreises sei nur deshalb


								- 7 -


								nicht vor Jahresende vereinbart worden, weil ihr etwaige Steuernachteile unbekannt gewesen seien.


								12


								bb) Von der Einholung dieser entscheidungserheblichen Beweise konnte

								entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht deshalb abgesehen werden, weil die Klägerin keine Indizien für eine Bereitschaft der Käuferin zu einer

								beschleunigten Vertragsdurchführung vorgetragen hat.


								13


								(1) Einer Partei darf nicht verwehrt werden, eine tatsächliche Aufklärung

								auch hinsichtlich solcher Punkte zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann. Sie kann deshalb genötigt sein, eine von ihr nur vermutete Tatsache zu behaupten und unter Beweis

								zu stellen. Unzulässig wird ein solches prozessuales Vorgehen erst dort, wo die

								Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein"

								aufstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte,

								gerechtfertigt werden können (BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 - IX ZR 283/99,

								NJW-RR 2004, 337, 338).


								14


								(2) Das Gesetz verlangt nicht, dass der Beweisführer sich auch darüber

								äußert, welche Anhaltspunkte er für die Richtigkeit der in das Wissen das Zeugen gestellten Behauptung habe (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1971 - VIII ZR

								88/70, NJW 1972, 249, 250; vom 13. Juli 1988 - IVa ZR 67/87, NJW-RR 1988,

								1529). Für das Vorliegen eines hinreichend bestimmten Beweisantrags ist es

								gerade nicht erforderlich, dass die Partei das Beweisergebnis im Sinne einer

								vorweggenommenen Beweiswürdigung wahrscheinlich macht (BVerfG, NJW

								2003, 2976, 2977). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz macht die Recht-


								- 8 -


								sprechung lediglich dann, wenn ein Zeuge über innere Vorgänge bei einer anderen Person vernommen werden soll, die der direkten Wahrnehmung durch

								den Zeugen naturgemäß entzogen sind (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR

								262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 44 mwN; vom 3. Juni 2014 - XI ZR 147/12,

								WM 2014, 1382 Rn. 43). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor, weil die

								Beweispersonen ersichtlich über Äußerungen der Käuferin anlässlich der Vertragsverhandlungen vernommen werden sollen (vgl. BGH, Urteil vom 30. April

								1992 - VII ZR 78/91, NJW 1992, 2489 f). Im Übrigen hat die Klägerin durch den

								Hinweis auf die bereits im zweiten Quartal des Jahres 2006 geführten Vertragsverhandlungen und den fehlenden Zeitdruck durchaus Indizien bezüglich der

								inneren Willensrichtung der Käuferin vorgetragen. Auch die Kaufpreiszahlung

								Ende März 2007 legt als Beweisanzeichen nahe, dass eine Vollziehung des

								Vertrages bereits bis Ende des Jahres 2006 möglich war. Bei dieser Sachlage,

								die keinen Anhalt für einen Vortrag ins Blaue erkennen lässt, musste der angetretene Beweis erhoben werden. Soweit das Berufungsgericht meint, der Umstand, dass sich die Vertragsverhandlungen über mehrere Monate hinzogen

								und die Käuferin die Kaufpreiszahlung finanzieren musste, spreche gegen die

								Behauptung der Klägerin, handelt es sich um eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung.


								15


								cc) Der Entscheidungserheblichkeit des Vortrags einer beschleunigten

								Vertragsdurchführung steht nicht entgegen, dass die Klägerin hilfsweise die

								Möglichkeit ihrer Liquidation in den Raum gestellt hat.


								16


								(1) Eine Partei ist nicht gehindert, ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits zu ändern, insbesondere zu präzisieren, zu ergänzen oder zu berichtigen

								(BGH, Urteil vom 5. Juli 1995 - KZR 15/94, NJW-RR 1995, 1340, 1341; Beschluss vom 6. Februar 2013 - I ZR 22/12, TranspR 2013, 430 Rn. 11). Darum


								- 9 -


								können für einen Klageantrag, sofern nicht eine bewusste Verletzung der

								Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO) gegeben ist, in tatsächlicher Hinsicht widersprechende Begründungen gegeben werden, wenn das Verhältnis dieser

								Begründungen zueinander klargestellt ist, sie also nicht als ein einheitliches

								Vorbringen geltend gemacht werden (BGH, Urteil vom 25. Januar 1956 - V ZR

								190/54, BGHZ 19, 387, 390; vom 20. Mai 1987 - VIII ZR 282/86, NJW-RR 1987,

								1318; vom 19. Juni 1995 - II ZR 255/93, NJW 1995, 2843, 2845 f; Saenger/

								Wöstmann, ZPO, 6. Aufl., § 138 Rn. 2; Musielak/Stadler, ZPO, 11. Aufl., § 138

								Rn. 2; MünchKomm-ZPO/Wagner, 4. Aufl., § 138 Rn. 12).


								17


								(2) Im Streitfall hat die Klägerin in erster Linie behauptet, die Käuferin

								hätte sich mit einer beschleunigten Vertragsdurchführung bis Endes des Jahres

								2006 einverstanden erklärt. Für den Fall, dass dies nicht bewiesen werden

								kann, hat sie geltend gemacht, dass im unmittelbaren Anschluss an den Vertragsschluss ihre Liquidation beschlossen worden wäre. Vor diesem Hintergrund handelt es sich um in ein Eventualverhältnis gestellte zulässige Behauptungen. Das Hilfsvorbringen leuchtet durchaus ein, weil der Klägerin im Falle

								der Ablehnung einer beschleunigten Vertragsdurchführung seitens der Käuferin

								ohne weiteres die zeitliche Möglichkeit offenstand, zum Zweck der Steuervermeidung ihre Liquidation zu beschließen. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots wegen vermeintlicher Widersprüche im Vortrag der

								beweisbelasteten Partei läuft auf eine prozessual unzulässige vorweggenommene tatrichterliche Beweiswürdigung hinaus und verstößt damit zugleich gegen Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013, aaO).


								18


								c) Ferner hat die Klägerin unter Berufung auf eine Parteivernehmung

								ihres Geschäftsführers erstinstanzlich vorgetragen, die Steuerbelastung jedenfalls durch ihre Liquidation verhindert zu haben, sofern sich die Möglichkeit ei-


								- 10 -


								ner Vertragsabwicklung noch im Jahre 2006 nicht hätte verwirklichen lassen.

								Diesen im Berufungsrechtszug wiederholten Beweisantrag hat das Berufungsgericht unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG außer Acht gelassen.


								19


								aa) Nach dem unbestrittenen Vorbringen der Klägerin hielt ein Treuhänder für sie die Mehrheit an ihren Geschäftsanteilen. Aufgrund der Treuhandabrede war der Geschäftsführer der Klägerin in der Lage, in eigener Person

								rechtswirksam ihre Liquidation zu beschließen. Da es folglich nicht auf die Willensrichtung der Gesellschafter ankam, konnte der Geschäftsführer verbindliche

								Bekundungen über eine etwaige Liquidation der Schuldnerin machen.


								20


								bb) Geht es darum, welche hypothetische Entscheidung der Geschäftsführer einer GmbH bei vertragsgerechtem Verhalten des rechtlichen Beraters

								getroffen hätte, liegt es nahe, ihn dazu in einem von der Gesellschaft geführten

								Rechtsstreit gemäß § 287 Abs. 1 Satz 3 ZPO als Partei zu vernehmen, weil es

								um eine innere, in seiner Person liegende Tatsache geht. Da die Feststellung,

								ob ein Schaden entstanden ist, nach den Beweisregeln des § 287 ZPO getroffen wird, gehört die Frage, wie sich der Geschäftsführer bei ordnungsgemäßer

								Beratung verhalten hätte, zu dem von § 287 Abs. 1 Satz 3 ZPO erfassten Bereich (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2003 - IX ZR 167/02, WM 2004, 472, 474;

								vom 6. Juni 2013 - IX ZR 204/12, WM 2013, 1323 Rn. 17). Das unter Beweis

								gestellte Vorbringen konnte nicht deshalb unberücksichtigt bleiben, weil die

								Klägerin in einem Schreiben an die Beklagte die Fortsetzung ihrer Tätigkeit in

								den Raum stellte und ihre Liquidation steuerliche Nachteile für die Gesellschafter bedeutet hätte. Diese Erwägungen können im Rahmen einer Beweiswürdigung Bedeutung gewinnen, rechtfertigen aber als unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung nicht die Ablehnung des Beweisangebots.


								- 11 -


								21


								3. Die Zurückverweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die gebotene Beweisaufnahme nachzuholen.


								Kayser


								Gehrlein


								Fischer


								Vill


								Grupp


								Vorinstanzen:

								LG Berlin, Entscheidung vom 29.04.2013 - 99 O 106/11 KG Berlin, Entscheidung vom 28.07.2014 - 23 U 129/13 -