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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								IV ZR 191/09

								vom

								25. Mai 2011

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch die Vorsitzende Richterin Dr. Kessal-Wulf, die Richter Wendt, Felsch, Lehmann

								und die Richterin Dr. Brockmöller


								am 25. Mai 2011


								beschlossen:


								Der Senat beabsichtigt, die Revision der Klägerin gegen

								das Urteil des 5. Zivilsenats des Saarländischen Oberla ndesgerichts vom 9. September 2009 gemäß § 552a ZPO

								zurückzuweisen.


								Die Parteien erhalten Gelegenheit, hierzu binnen


								eines Monats


								Stellung zu nehmen.


								Gründe:


								1


								I. Die Klägerin fordert als Bezugsberechtigte einer von ihrem Eh emann im November 2003 für die Dauer von fünf Jahren abgeschloss enen

								Risikolebensversicherung die Todesfallleistung in Höhe von 100.000 €.

								Der Versicherungsnehmer starb am 21. November 2007 an den Folgen

								eines metastasierenden Melanoms. Er hatte bei Antragstellung im Okt ober 2003 die jeweils auf die letzten fünf Jahre vor Antragstellung ziele n-


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								den Gesundheitsfragen Nr. 7 (nach Krankheiten, Störungen und Beschwerden) und Nr. 8 (nach Untersuchungen, Beratungen, Behandlungen und Operationen) falsch beantwortet, indem er zwar einen - auf lange Sicht folgenlosen - Fahrradsturz angegeben, sonstige Erkrankungen

								oder Behandlungen aber verneint und damit eine seit 1996 bestehende,

								dauerhaft mit Immunsuppressiva behandelte Erkrankung an Morbus

								Crohn verschwiegen hatte. Der Versicherungsnehmer hatte bei Antra gstellung ferner nachfolgende "Schlusserklärung des Antragstellers und

								der zu versichernden Person" unterzeichnet:

								"[…] Ich ermächtige [die Beklagte] zur Nachprüfung und Verwertung der von mir über meine Gesundheitsverhältnisse gemachten Angaben alle Ärzte, Krankenhäuser und sonstigen

								Krankenanstalten sowie Pflegeeinrichtungen, bei denen ich in

								Behandlung oder Pflege war oder sein werde, [...] über meine

								Gesundheitsverhältnisse bei Vertragsabschluss zu befragen.

								Dies gilt für die Zeit vor der Antragsannahme und die nächsten

								drei Jahre [...] nach der Antragsannahme. Die [Beklagte] darf

								auch die Ärzte, die die Todesursachen feststellen, die Ärzte die

								mich im letzten Jahr vor meinem Tode untersuchen oder behandeln werden, sowie Behörden - mit Ausnahme von Sozialversicherungsträgern - über die Todesursachen oder die

								Krankheiten, die zum Tode geführt haben, befragen. [...]"

								2


								Die Morbus-Crohn-Erkrankung hatte unstreitig nicht zum Tode geführt. Die Beklagte stieß erstmals darauf, nachdem sie die zuletzt behandelnde Ärztin mittels eines Vordrucks um ein "Ärztliches Zeugnis im

								Todesfall" ersucht und die Ärztin im Rahmen der darin verlangten "Ausführlichen Anamnese" auch Erkenntnisse über (im Vordruck ausdrücklich

								erfragte) frühere Krankheiten des Verstorbenen mitgeteilt hatte.


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								Mit Schreiben vom 19. Februar 2008 erklärte die Beklagte die Anfechtung ihrer Vertragsannahme wegen arglistiger Täuschung und lehnte

								die beantragte Versicherungsleistung ab.


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								4


								Das Landgericht hat diese Anfechtung durchgreifen lassen und die

								Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin

								zurückgewiesen und die Revision zugelassen, mit der die Klägerin ihr

								Begehren weiterverfolgt.


								5


								II. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision i.S. von

								§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen nicht vor. Das Rechtsmittel hat auch keine Aussicht auf Erfolg.


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								1. Soweit der Fall grundsätzliche Fragen zu den Rechtsfolgen einer ohne ausreichende Ermittlungsermächtigung und Schweigepflichtentbindung gewonnenen Kenntnis des Personenversicherers über vom

								Versicherungsnehmer bei Vertragsschluss verschwiegene Vorerkrankungen berührt, sind diese durch das Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 (IV

								ZR 140/08, VersR 2010, 97) hinreichend geklärt.


								7


								a) Sachlich-rechtlich geht es darum, ob der Versicherer infolge e iner Datenerhebung ohne ausreichende Rechtsgrundlage nach § 242

								BGB gehindert ist, sich auf die Ergebnisse seiner Ermittlungen zu berufen und insbesondere von dem Gestaltungsrecht der Arglistanfechtung

								nach § 123 BGB Gebrauch zu machen (Senat aaO Rn. 19-21). Dafür

								spielt es keine Rolle, ob diese Ermittlungsergebnisse des Versicherer s

								im Rechtsstreit noch streitig sind. Vielmehr ist - auch im Falle unstreitig

								verschwiegener Vorerkrankungen - allein zu klären, ob ihre Verwendung

								sich bei der Ausübung von Gestaltungsrechten wie Rücktritt oder Anfechtung als unzulässige Rechtsausübung darstellt, wobei der Einwand aus

								§ 242 BGB keine Einrede, sondern einen von Amts wegen zu beachte n-


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								den Umstand darstellt (vgl. dazu BGH, Urteile vom 12. Juli 1951 - III ZR

								168/50, BGHZ 3, 94, 103, 104; 23. Mai 1962 - V ZR 123/60, BGHZ 37,

								147, 152; Palandt/Grüneberg, BGB 70. Aufl. § 242 Rn. 15).


								8


								Dabei führt nicht jedes rechts- oder pflichtwidrige Verhalten stets

								oder auch nur regelmäßig zur Unzulässigkeit der Ausübung der hie rdurch erlangten Rechtsstellung. Insbesondere wenn sich ein zielgerichtet

								treuwidriges Verhalten nicht feststellen lässt, muss durch eine umfassende Abwägung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalles entschieden werden, ob und inwieweit einem Beteiligten die Ausübung einer

								Rechtsposition verwehrt sein soll. Dies muss umso mehr gelten, wenn

								beiden Seiten ein Rechtsverstoß zur Last fällt (vgl. Senat aaO m.w.N.).


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								b) Übertragen auf den hier gegebenen Fall bedeutet dies:


								aa) Das Berufungsgericht hat die oben zitierte "Schlusserklärung"

								ohne Rechtsfehler dahin ausgelegt, dass ihr eine Befugnis des Versicherers, noch nach Ablauf des Monats Oktober 2006 Ärzte zu Erkrankungen

								des Versicherungsnehmers aus der Zeit bei Vertragsschluss (1. Nove mber 2003) zu befragen, nicht entnommen werden kann und auch keine

								korrespondierende Schweigepflichtsentbindung vorlag. Spätere Befragungen durften nur noch auf todesursächliche Erkrankungen zielen. Der

								der zuletzt behandelnden Ärztin Anfang 2008 zugesandte Fragebogen

								für das "Ärztliche Zeugnis im Todesfall" steht mit dem Verlangen nach

								einer "ausführlichen Anamnese" dazu im Widerspruch. Es ist nichts dafür

								ersichtlich, dass die Ärztin auf anderer Grundlage befragt worden w äre.


								10


								bb) Wenngleich demnach die zeitlich begrenzte Ermittlungse rmächtigung mit Schweigepflichtsentbindung für sich genommen nicht zu


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								beanstanden wäre, stellt sie deshalb keine tragfähige Grundlage für die

								Ermittlungen des Versicherers dar, weil die ihm gesetzten zeitlichen

								Grenzen hier überschritten wurden. Das wirft ebenso wie die Verwendung einer zu weiten Ermittlungsermächtigung mit Schweigepflichtsentbindung die vorgenannten materiell-rechtlichen Fragen auf. Sie sind

								ebenfalls nach den Maßstäben der Senatsentscheidung vom 28. Oktober

								2009 (aaO) zu beantworten.


								11


								c) Dass das Verhalten der Beklagten hier darauf gerichtet war, die

								Voraussetzungen für die Arglistanfechtung, d.h. das Wissen um eine

								verschwiegene Vorerkrankung des Versicherungsnehmers unter gezielter

								Umgehung der zeitlichen Beschränkungen der Schlusserklärung treuwi drig zu erlangen, hat die Klägerin in den Vorinstanzen nicht vorgetragen.

								Auch die Revision führt dazu nichts aus.


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								Es kommt hinzu, dass das Berufungsgericht zu Recht annimmt, die

								Schlusserklärung habe keinen bindenden Verzicht der Beklagten auf we itere Ermittlungen zu Vorerkrankungen des Versicherungsne hmers enthalten. Die Beklagte hatte infolge des von ihr im Versicherungsvertrag

								übernommenen Risikos ein anerkennenswertes Interesse daran, risikor elevante Vorerkrankungen des Versicherungsnehmers offen gelegt zu b ekommen (Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 aaO Rn. 24). Selbst wenn

								das Recht auf informationelle Selbstbestimmung und die damit verbu ndene Befugnis, Schweigepflichtsentbindungen zu erklären, als höchstpersönliche Rechte nicht im Wege der Universalsukzession auf die Erben

								übergehen (Senatsbeschluss vom 4. Juli 1984 - IVa ZB 18/83, BGHZ 91,

								392, 399) und die Beklagte damit nach dem Tode des Versicherung snehmers keine Möglichkeit mehr hatte, weitergehende Schweigepflicht sentbindungen zu erlangen, hätte sie jedenfalls zu Lebzeiten des Vers i-


								-7-


								cherungsnehmers das Wissen um die Morbus-Crohn-Erkrankung mittels

								einer weiteren Ermittlungsermächtigung und Schweigepflichtsentbindung

								noch rechtmäßig erlangen können. Mithin beschränkt sich ihr möglicher

								Rechtsverstoß darauf, ihr Wissen formell fehlerhaft erworben zu haben.


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								d) Demgegenüber hat der Versicherungsnehmer seinerseits die

								Beklagte nach den insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen

								des Berufungsgerichts über einen risikoerheblichen Umstand, die E rkrankung an Morbus Crohn und die damit einhergehende Medikation,

								arglistig getäuscht. Zwar beanstandet die Revision, das Berufungsgericht

								habe keine tragfähigen Feststellungen zur Täuschungsabsicht des Vers icherungsnehmers getroffen. Insoweit versucht sie, die tatrichterliche

								Würdigung durch eine eigene, vermeintlich bessere zu ersetzen, ohne

								jedoch durchgreifende Rechtsfehler aufzuzeigen.


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								e) Der Umstand, dass der Versicherungsnehmer vor Abschluss der

								Lebensversicherung an Morbus Crohn erkrankt und deshalb behandelt

								worden war, ist bei der Entscheidung zu berücksichtigen. Stellt - wie hier

								die Klägerin - eine Partei im Rechtsstreit diejenigen Tatsachen von vorn

								herein unstreitig, auf die der Gegner seine Arglistanfechtung stützt, indem sie sie selbst vorträgt, so lässt sich ein Verwertungsverbot für diese

								Tatsachen regelmäßig nicht begründen. Auf die vom Berufungsgericht

								weiter erwogenen prozessualen Fragen kommt es im Übrigen nicht mehr

								an.


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								f) Insgesamt ergibt die Abwägung hier nicht, dass die Rechtsve rletzung der Beklagten diejenige des Versicherungsnehmers hinsichtlich

								des verletzten Rechtsguts oder der Eingriffsintensität derart überwiegt,


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								dass Treu und Glauben es gebieten, ihr die Arglistanfechtung als unz ulässige Rechtsausübung zu versagen.


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								2. Das Vorbringen der Revisionsführerin zum Allgemeinen Gleichstellungsgesetz (AGG) deckt keinen entscheidungserheblichen Rechtsfehler und in Anbetracht der besonderen Fallumstände auch keinen Z ulassungsgrund i.S. von § 543 Abs. 2 ZPO auf.


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								a) Zweifel an der Anwendbarkeit des AGG ergeben sich hier bereits aus der Besonderheit, dass der Versicherungsfall, der ungeachtet

								der Arglistanfechtung des Versicherers ohnehin zur Beendigung des

								Versicherungsverhältnisses geführt hatte, bereits vor dem 22. Dezember

								2007 eingetreten war, so dass eine Fortgeltung des Vertrages über diesen nach § 33 Abs. 4 AGG maßgeblichen Zeitpunkt hinaus nicht in Rede

								steht.


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								b) Es bedarf allerdings keiner Entscheidung, ob das AGG hier Anwendung findet. Selbst wenn man dies unterstellt, wäre die Beklagte in

								ihrer von § 123 BGB geschützten rechtsgeschäftlichen Entschlussfreiheit

								durch die Täuschung des Versicherungsnehmers beeinträchtigt gewesen. Auch unter der Geltung des AGG obliegt es weiterhin der Prüfung

								des Versicherers, wie er eine Behinderung des Versicherungsnehmers

								bei Abschluss einer Personenversicherung mit Blick auf das Risiko b ewertet. Ihm bleiben verschiedene Möglichkeiten der Vertragsgestaltung.

								Insbesondere darf er im Rahmen des § 20 Abs. 2 Satz 3 AGG prüfen, ob

								nach anerkannten Prinzipien risikoadäquater Kalkulation ein behinderungsbedingter Risikozuschlag erhoben oder der Vertragsschluss sogar

								ganz abgelehnt werden kann. Dieses Recht, Vorerkrankungen auf ihre

								Risikoerheblichkeit hin zu bewerten, das dem Versicherer auch unter


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								Geltung des AGG eröffnet ist, hatte ihm die Täuschung des Versicherungsnehmers hier abgeschnitten. Dem Berufungsgericht ist deshalb darin zuzustimmen, dass nicht die Behinderung des Versicherungsnehmers

								als solche, sondern vielmehr seine Täuschung über die Behinderung den

								Anfechtungsgrund darstellt. Der Argumentation der Revision wäre nur zu

								folgen, wenn die Beklagte hier infolge eines Kontrahierungszwanges

								verpflichtet gewesen wäre, den Vertrag zu ganz bestimmten Bedingungen mit dem Antragsteller abzuschließen. Einen solchen Kontrahi erungszwang begründet das AGG aber jedenfalls in den Fällen nicht, in

								denen der Versicherer unterschiedliche Möglichkeiten hat, bei der Vertragsgestaltung auf die Behinderung zu reagieren.


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								19


								III. Der Revisionszurückweisung steht nicht im Wege, dass die

								grundsätzliche Klärung entscheidungserheblicher Rechtsfragen


								(vgl.


								oben I. 1.) hier erst im Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 (aaO) und

								mithin nach Erlass des Berufungsurteils erfolgt ist (vgl. dazu BGH, B eschluss vom 20. Januar 2005 - I ZR 255/02, NJW-RR 2005, 650 unter II

								1).


								Dr. Kessal-Wulf


								Wendt


								Felsch


								Lehmann


								Hinweis:


								Das Revisionsverfahren

								erledigt worden.


								Dr. Brockmöller


								ist


								durch


								Revisionsrücknahme


								Vorinstanzen:

								LG Saarbrücken, Entscheidung vom 22.12.2008 - 12 O 244/08 OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 09.09.2009 - 5 U 26/09-9 -