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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								III ZR 9/09

								Verkündet am:

								11. Februar 2010

								Kiefer

								Justizangestellter

								als Urkundsbeamter

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								- 2 -


								Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 11. Februar 2010 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr,

								Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 18. Zivilsenats des

								Oberlandesgerichts München vom 16. Dezember 2008 aufgehoben.

								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand

								1


								Die Kläger machen gegen den beklagten Wirtschaftsprüfer Ersatzansprüche im Zusammenhang mit einer Beteiligung an der F.


								Z.


								GbR


								geltend, die sie am 29. September 2004 zeichneten.

								2


								Die Anlage wurde anhand eines von der Fondsgesellschaft herausgegebenen Emissionsprospekts vertrieben. Unter anderem nach Nummer 10 der

								darin enthaltenen Erläuterungen der rechtlichen Grundlagen des Fonds hatte

								zur Absicherung der Kapitalanleger ein Wirtschaftsprüfer die Kontrolle über die


								- 3 -


								zweckgerechte Verwendung der Gesellschaftereinlage übernommen. Dem lag

								ein im Prospekt abgedruckter Mittelverwendungskontrollvertrag zwischen der

								F.


								Z.


								GbR und dem Wirtschaftsprüfer zugrunde. Dieser Vertrag ent-


								hielt insbesondere folgende Regelungen:

								"§ 1 Sonderkonto

								(1) Die Fonds-Gesellschaft richtet ein Sonderkonto bei einem

								Kreditinstitut ein, über das sie nur gemeinsam mit dem Beauftragten verfügen kann ("Sonderkonto"). Auf das Sonderkonto

								sind die Gesellschaftereinlagen einzuzahlen und die von der

								Fonds-Gesellschaft ausgereichten Darlehen zu tilgen.

								…

								(3) Zahlungen aus dem Sonderkonto dürfen nur entweder zur Begleichung von Kosten der Fonds-Gesellschaft oder zur Ausreichung von Darlehen geleistet werden.

								Zahlungen zur Ausreichung eines Darlehens dürfen nur geleistet werden, wenn…

								…

								§ 4 Haftung

								(1) Dieser Vertrag wird als Vertrag zu Gunsten Dritter, und zwar

								zu Gunsten aller Gesellschafter abgeschlossen. Die Gesellschafter können aus diesem Vertrag eigene Rechte herleiten.

								(2) Schadensersatzansprüche gegen den Beauftragten können

								nur geltend gemacht werden, wenn die Fonds-Gesellschaft

								oder die Gesellschafter nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermögen.

								…"


								- 4 -


								Die Mittelverwendungskontrolle sollte nach dem Prospekt von einem un-


								3


								abhängigen Wirtschaftsprüfer durchgeführt werden, der "aus standesrechtlichen

								Gründen" nicht genannt wurde.

								Der Beklagte wurde im März 2003 als Mittelverwendungskontrolleur ge-


								4


								wonnen. Er erstellte zudem ein Prospektprüfungsgutachten. Für das Sonderkonto, auf das die Anleger ihre Gesellschaftereinlagen einzahlten, war er gesamtvertretungsberechtigt. Drei der geschäftsführenden Gesellschafter waren

								demgegenüber einzeln zeichnungsbefugt. Erst nach dem 1. Dezember 2004

								wurden deren Zeichnungsrechte dahingehend geändert, dass sie nur gemeinsam mit dem Beklagten über das Konto verfügen konnten.

								Nachdem Mitte Dezember 2004 wirtschaftliche Schwierigkeiten der


								5


								Fondsgesellschaft offen gelegt wurden, befindet sich diese seit Ende des Jahres 2005 in Liquidation. Die Kläger begehren von dem Beklagten im Wege des

								Schadensersatzes unter anderem die Rückzahlung der von ihnen geleisteten

								Einlage abzüglich der aus der Liquidation erhaltenen Beträge Zug um Zug gegen Abtretung des Anspruchs auf Auszahlung weiteren Liquidationserlöses sowie die Feststellung, dass der Beklagte sie von sämtlichen Verpflichtungen aus

								der Beteiligung freizustellen habe.

								Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom


								6


								Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Ansprüche

								weiter.


								- 5 -


								Entscheidungsgründe

								7


								Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur

								Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.


								I.

								8


								Nach Auffassung des Berufungsgerichts scheiden Ansprüche der Kläger

								aus Prospekthaftung aus. Der Beklagte sei nicht prospektverantwortlich gewesen und habe auch kein persönliches Vertrauen in Anspruch genommen.


								9


								Die Kläger hätten gegen den Beklagten auch keinen Schadensersatzanspruch gemäß § 311 Abs. 2, 3 BGB wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten. Der Beklagte sei lediglich verpflichtet gewesen, künftige Anleger

								über ihm bekannte oder sich ihm aufdrängende Auffälligkeiten zu informieren.

								Eine Aufklärungspflicht habe insbesondere nicht bezüglich der Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto bestanden. Zwar sei dieses mangels einer Vereinbarung mit der Bank, dass Verfügungen nur unter Mitwirkung des Beklagten

								zulässig sein sollten, nicht vertragsgerecht eingerichtet worden. Jedoch hätten

								die Kläger nicht den Nachweis erbracht, dass dem Beklagten dies zum Zeitpunkt ihres Beitritts zum Fonds bekannt gewesen sei oder es sich ihm hätte

								aufdrängen müssen. Der Beklagte sei auch nicht verpflichtet gewesen, künftige

								Anleger darauf hinzuweisen, dass er nicht überprüft habe, ob ein dem Mittelverwendungskontrollvertrag entsprechendes Sonderkonto eingerichtet worden

								sei. Dem Vertrag sei eine diesbezügliche Kontrollpflicht nicht zu entnehmen.

								Ansprüche aus einer Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Abwicklung

								des Mittelverwendungskontrollvertrags schieden aus, da sie nicht auf den von


								- 6 -


								den Klägern begehrten Ersatz des Zeichnungsschadens gerichtet seien.

								Schließlich kämen auch Ansprüche auf deliktsrechtlicher Grundlage nicht in Betracht.


								II.

								Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Senat hat mit sei-


								10


								nem Urteil vom 19. November 2009 (III ZR 109/08 - ZIP 2009, 2449), das denselben Beklagten, denselben Fonds, denselben Mittelverwendungskontrollvertrag und einen auch ansonsten im Wesentlichen gleich gelagerten Sachverhalt

								betraf, die Pflichten des Beklagten in entscheidenden Punkten abweichend beurteilt. Danach gilt zusammengefasst Folgendes:

								11


								1.


								a) Den Beklagten traf nach dem Vertrag über die Mittelverwendungskon-


								trolle (MVKV) gegenüber den Anlegern unter anderem die Verpflichtung zu

								überprüfen, ob die Konditionen des Sonderkontos mit den in § 1 Abs. 1 Satz 1

								MVKV genannten Kriterien übereinstimmten. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hatte sich der Beklagte zu vergewissern, dass sämtliche Verfügungsberechtigten nur gemeinsam mit ihm zeichnungsbefugt waren (Senat aaO

								S. 2450 Rn. 17 ff). Dies folgt aus dem Zweck des Mittelverwendungskontrollvertrags.

								12


								Die vom Beklagten übernommene Funktion bestand darin, die Anleger

								davor zu schützen, dass die geschäftsführenden Gesellschafter Zahlungen von

								dem Sonderkonto vornehmen, ohne dass die in § 1 Abs. 3 MVKV genannten

								Voraussetzungen vorliegen. Um diese Aufgabe erfüllen zu können, musste er

								sicherstellen, dass er die ihm obliegende Kontrolle über den Mittelabfluss auch


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								tatsächlich ausüben konnte. Da ein Konto, über das nur unter Mitwirkung des

								Beklagten verfügt werden konnte, eine zentrale Bedingung des Mittelverwendungskontrollvertrags darstellte und Voraussetzung für die effektive Verwirklichung seines Schutzzwecks war, durfte er nicht ohne eigene Vergewisserung

								darauf vertrauen, dass die für das Sonderkonto bestehenden Zeichnungsbefugnisse den Anforderungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV entsprachen. Der

								Beklagte musste, wenn nicht schon Manipulationen der Fondsgesellschaft, so

								doch aber jedenfalls gewärtigen, dass es bei der Einrichtung des Sonderkontos

								infolge von Unachtsamkeiten oder Irrtümern auf Seiten der Bank oder der

								Fondsgesellschaft zu Fehlern bei der Einräumung der Zeichnungsrechte kommen konnte.

								13


								Hiernach oblag dem Beklagten die Überprüfung, ob die geschäftsführenden Gesellschafter nur mit ihm gemeinschaftlich für das Sonderkonto verfügungsberechtigt waren. Diese Prüfungspflicht bestand zu dem Zeitpunkt, ab

								dem die Anlage "einsatzbereit" war (Senat aaO S. 2451 Rn. 26). Die Mittelverwendungskontrolle musste naturgemäß sichergestellt sein, bevor die Anleger

								Beteiligungen zeichneten und Zahlungen auf ihre Einlagen leisteten.


								14


								b) Allerdings beschränkten sich die Pflichten des Beklagten nicht auf diese Überprüfung und darauf, der Fondsgesellschaft gegenüber auf die Beseitigung der Mängel hinzuwirken. Gegenüber Anlegern, die dem Fonds nach Aufnahme seiner Tätigkeit beitraten, war der Beklagte darüber hinaus verpflichtet,

								in geeigneter Weise darauf hinzuweisen, dass die im Prospekt werbend herausgestellte Mittelverwendungskontrolle bislang nicht stattgefunden hatte (vgl.

								Senat aaO S. 2451 f Rn. 29 f). Er konnte nicht ausschließen, dass es bereits

								vor dem Beitritt § 1 Abs. 3 MVKV widersprechende Auszahlungen von dem

								Sonderkonto gegeben hatte, durch die das Gesellschaftsvermögen - auch zum


								- 8 -


								Nachteil der künftig beitretenden Gesellschafter - fortwirkend vermindert worden

								war. In dieser Situation hätte der Beklagte seinen vorvertraglichen Verpflichtungen gegenüber den Beitrittsinteressenten nicht allein dadurch genügt, für eine

								ordnungsgemäße Mittelverwendungskontrolle in der Zukunft Sorge zu tragen.

								Da eine zweckwidrige Minderung des Gesellschaftsvermögens bereits eingetreten sein konnte, hätte er nach Aufnahme der Tätigkeit des Fonds vielmehr unverzüglich zusätzlich darauf hinweisen müssen, dass die im Prospekt werbend

								herausgestellte Mittelverwendungskontrolle bislang nicht stattgefunden hatte. Er

								hätte deshalb auf eine Änderung des Prospekts drängen müssen und Anleger,

								die vor einer derartigen Prospektänderung ihr Interesse an einer Beteiligung

								bekundeten, in geeigneter anderer Weise unterrichten müssen.

								15


								Der Senat verkennt nicht, dass es für den Beklagten - anders als in den

								Fällen, in denen ein Treuhandkommanditist zum Mittelverwendungskontrolleur

								bestimmt ist und daher zwangsläufig in unmittelbaren Kontakt zu den beitrittswilligen Anlegern tritt - durchaus mit Mühen verbunden gewesen wäre, die Anlageinteressenten rechtzeitig vor Tätigung der Anlage zu informieren. Nach dem

								derzeitigen Sach- und Streitstand ist jedoch davon auszugehen, dass dem Beklagten zumutbare und hinreichend erfolgversprechende Mittel zur Verfügung

								standen. So hätte er insbesondere den Vertrieb und notfalls die Fachpresse

								über die unterbliebene Mittelverwendungskontrolle informieren können. Es wird

								Sache des Beklagten sein, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass ihm

								die Erfüllung dieser Informationspflichten nicht möglich war.


								16


								c) Ein sich aus der Verletzung dieser Pflicht ergebender Anspruch der

								Anleger gegen den Beklagten ist auf Ersatz des so genannten Zeichnungsschadens gerichtet (Senat aaO S. 2452 Rn. 33 ff).


								- 9 -


								d) Seine Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz scheitert nicht


								17


								an der Subsidiaritätsklausel des § 4 Abs. 2 MVKV. Diese Regelung ist wegen

								Verstoßes gegen § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam (Senatsurteil vom

								19. November 2009 - III ZR 108/08 - ZIP 2009, 2446, 2447 f Rn. 11 ff).

								18


								2.


								Da noch ergänzende Feststellungen erforderlich sind, ist der Rechtsstreit


								nicht zur Endentscheidung reif, so dass das angefochtene Urteil aufzuheben

								und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1, 3 ZPO).

								Schlick


								Dörr

								Hucke


								Herrmann

								Tombrink


								Vorinstanzen:

								LG München I, Entscheidung vom 24.07.2007 - 22 O 16439/06 OLG München, Entscheidung vom 16.12.2008 - 18 U 4376/07 -