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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 82/07
Verkündet am:
6. November 2008
Kiefer
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
- 2 -
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter
Dörr, Dr. Herrmann, Wöstmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 17. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts München vom 26. Februar 2007 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 - und insoweit aufgehoben, als
der im Berufungsurteil wiedergegebene Klageantrag zu I gegen
die Beklagte zu 1 abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" ge-
1
richtete
C.
Erklärung
vom
18. Dezember
1999
Gesellschaft
KG (im Folgenden: C.
eine
Beteiligung
an
der
mbH & Co. Dritte
III) in Höhe von
250.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Der Beitritt sollte - dem von der Komplementä-
- 3 -
rin der Beteiligungsgesellschaft herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen werden. Die Beklagte zu 1, die im Prospekt in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet wird, hatte ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtretung des
Geschäftsanteils des Gründungsgesellschafters K.
erworben, der seiner-
seits Gesellschafter und Geschäftsführer der Komplementärin ist. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten
Ausfallversicherungen abgeschlossen werden sollten. Nachdem Produktionen
nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N.
Inc., nach Eintreten der Versiche-
rungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Kläger aus der Beteiligung
Ausschüttungen in Höhe von 33.617,44 € (= 26,3 % des Beteiligungsbetrags).
2
Erstinstanzlich hat der Kläger die Treuhandkommanditistin und die Beklagte zu 2, die unter dem 30. November 1999 ein Prospektprüfungsgutachten
über den Emissionsprospekt erstellt hatte, Zug um Zug gegen Abtretung aller
Ansprüche aus der Beteiligung auf Rückzahlung des eingezahlten Betrags von
- unter Berücksichtigung der Ausschüttungen - noch 100.596,67 € nebst Zinsen
in Anspruch genommen. Er hat unter anderem behauptet, der Prospekt enthalte
zur Erlösprognose und zur Absicherung durch Short-Fall-Versicherungen unrichtige Angaben und die Auswahl des auf seine Seriosität nicht überprüften
Versicherers sei fehlerhaft gewesen. Dementsprechend hätte die Beklagte zu 1
die Anlagegelder nicht freigeben dürfen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat der Kläger weiter geltend gemacht, ihm seien Innenprovisionen von 20 %, die an die I.
T.
- 4 -
gesellschaft mbH gezahlt worden seien, nicht offenbart worden, und hat
zusätzlich die Feststellung begehrt, die Beklagten müssten ihm den Schaden
ersetzen, der durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe. Schließlich hat er die Freistellung von etwaigen Zahlungsverpflichtungen gegenüber Gläubigern, der Beteiligungsgesellschaft oder Dritten
begehrt, die ihn aufgrund seiner Stellung als Kommanditisten in Anspruch nehmen könnten. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der
vom Senat beschränkt zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen mit
einem Hilfsantrag verbundenen Zahlungsantrag Zug um Zug gegen Abtretung
seiner Ansprüche aus der Beteiligung gegen die Beklagte zu 1 weiter.
Entscheidungsgründe
3
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es den im Berufungsurteil wiedergegebenen Klageantrag zu I gegen die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) betrifft.
I.
4
Das Berufungsgericht hält die Klage für unsubstantiiert, weil der Kläger
keinen Sachvortrag dazu gehalten habe, in welcher Höhe er durch seine Beteiligung einen Steuervorteil erzielt habe. Zwar müsse er als Mitunternehmer gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG etwaige Schadensersatzleistungen versteuern. Mangels näherer Angaben könne jedoch nicht beurteilt werden, ob er außergewöhnliche Steuervorteile erzielt habe, die eine genauere Berechnung er-
- 5 -
forderten. Im Übrigen verneint das Berufungsgericht auch Schadensersatzansprüche dem Grunde nach. Die Beklagte sei als Gründungsgesellschafterin
zwar prospektverantwortlich, Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinn seien aber verjährt. Es verneint auch eine grundsätzlich mögliche Haftung, die sich
wegen einer Verletzung von Aufklärungspflichten aufgrund der Stellung der Beklagten als Treuhänderin gegenüber dem Kläger ergeben könnte. Der der Anlageentscheidung zugrunde gelegte Prospekt sei nicht fehlerhaft. Dass die
I.
T.
gesellschaft mbH (im Folgenden: IT GmbH)
für die Vermittlung der Beteiligung eine Provision von 20 % erhalten habe, sei
ein in der Berufungsinstanz wegen Nachlässigkeit nicht mehr zu berücksichtigender Vortrag. Im Übrigen seien entsprechende Provisionszahlungen nicht zu
beanstanden, auch wenn der Prospekt für die Vermittlung des Eigenkapitals
7 % und das Agio von 5 %, also insgesamt 12 %, vorsehe. Es handele sich dabei nicht um verdeckte Innenprovisionen im Sinn der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Die im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Mittel in Höhe von
78,36 % der Anlagegelder seien in Übereinstimmung mit dem Prospekt direkt in
die Filmproduktion geflossen. Der Gesellschaftsvertrag benenne die für die Mittelverwendung aufgeführten "Weichkosten" im Einzelnen und weise neben der
Eigenkapitalbeschaffung von 7 % auch einen Budgetanteil von ebenfalls 7 % für
die Bereiche "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" aus. Die Komplementärin, die für diese Bereiche zuständig sei und Dritte mit den beschriebenen
Leistungen habe betrauen dürfen, habe das Recht, die Leistungen der IT GmbH
für Eigenkapitalvermittlung und Werbung aus dem ihr überlassenen Gesamtbudget zu honorieren.
- 6 -
II.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
5
6
1.
Das Berufungsgericht durfte, wie die Revision mit Recht rügt, die Klage
nicht bereits deshalb in vollem Umfang abweisen, weil sich der Kläger zu den
durch die Beteiligung erzielten Steuervorteilen nicht näher erklärt hatte. Denn
die Verneinung eines jeden Schadens ist - auch auf der Grundlage der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht haltbar. Geht man nämlich entsprechend
dem Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung davon aus, der Kläger habe
eine Steuerentlastung von 60 % der Beteiligungssumme erzielt und müsse - wie
nicht (vgl. § 15 EStG) - eine Schadensersatzleistung nicht versteuern, hätte er
mindestens einen Schaden in Höhe von 40 % der Beteiligungssumme nebst
Agio abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen von 26,3 % der Beteiligungssumme ohne Agio erlitten. Unter solchen Umständen hätte das Berufungsgericht die Schlüssigkeit des Vortrags für einen Mindestschaden nicht verneinen
dürfen.
7
2.
Soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch des Klä-
gers auch dem Grunde nach verneint, zieht es im Ausgangspunkt zu Recht in
Betracht, dass die Beklagte als Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen
konnte, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die
für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (vgl.
BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR
2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041,
1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130
Rn. 8), insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht - wie sie in den Vorinstanzen
- 7 -
vertreten hat - deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs- und
Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber
und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3
Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich.
8
3.
Wie der Senat - nach Erlass der hier angefochtenen Entscheidung -
durch Urteil vom 29. Mai 2008 (aaO S. 1131 ff Rn. 17- 26) zu demselben Filmfonds entschieden hat, war die Beklagte nach dem bisherigen Sachstand verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und
erhalten sollte.
9
a) § 6 des Gesellschaftsvertrags enthält einen so bezeichneten "Investitionsplan", auf dessen Grundlage der Gesellschaftszweck verwirklicht werden
soll. Die dort vorgesehene Mittelverwendung ist für den Fall prozentual anzupassen, dass das in § 3 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags in Aussicht genommene Beteiligungskapital von 150 Mio. DM nicht erreicht wird; es bleibt also
auch in einem solchen Fall bei den Prozentsätzen für im Einzelnen aufgeführte
Gegenstände der Mittelverwendung. In Produktionskosten und den Erwerb von
Filmrechten sollten 78,36 %, in Produktauswahl und -absicherung 1,5 %, in
Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung 7 %, in Haftung und Geschäftsführung 3,9 % und in Eigenkapitalbeschaffung 7 % fließen. Daneben waren weitere
hier nicht ins Gewicht fallende Prozentsätze für die Gebühr für die Treuhandkommanditistin sowie die Steuer- und Rechtsberatung und Abschlussprüfungen
vorgesehen. Dem Prospekt Teil B ließ sich im Abschnitt "Die Verträge zur
- 8 -
Durchführung der Investition" ebenfalls entnehmen, dass die Komplementärin,
die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, hierfür das
Agio von 5 % erhalten sollte. Damit ergab sich für die Vermittlung des Eigenkapitals insgesamt eine Vergütung von 12 %.
b) Demgegenüber hat der Kläger vorgetragen, dass an die IT GmbH je-
10
weils 20 % der Beteiligungssumme des von ihr geworbenen Anlegers als Vertriebsprovision gezahlt worden sei. Er hat diesen Vortrag mit einem an den Gesellschafter O.
K.
der C.
der IT GmbH gerichteten Schreiben des Geschäftsführers
GmbH vom 19. Januar 1998 belegt, aus dem einer-
seits zu entnehmen ist, dass die IT GmbH Provisionserwartungen in dieser
Größenvorstellung hatte, andererseits, dass empfohlen wird, von einer diesbezüglichen festen Vereinbarung mit der Beteiligungsgesellschaft abzusehen und
die Honorierung einer noch abzuschließenden Vereinbarung zwischen K.
und O.
vorzubehalten. Der Kläger hat ferner durch Vorlage einer Verneh-
mungsniederschrift der Steuerfahndungsstelle des Finanzamts M.
4. Juli 2002 auf die Aussage des als Zeugen vernommenen O.
sam gemacht, wonach die IT GmbH seit vielen Jahren von der C.
vom
aufmerkfür
die Vermittlung von Eigenkapital 20 % des gezeichneten Kapitals erhalte.
Schließlich hat der Kläger ein Schreiben der Beklagten vom 14. Dezember 1999
vorgelegt, mit dem diese gegenüber der Komplementärin die Berechnungsgrundlage für die erste Mittelfreigabe mitgeteilt hat. In dieser Abrechnung fällt
auf, dass zwischen den Umsatzanteilen unterschieden wird, die auf einer Eigenkapitalvermittlung durch die Komplementärin einerseits und durch die
IT GmbH andererseits beruhen. Sie enthält zugleich eine Berechnung der Vergütungsbeträge auf der Grundlage eines Anspruchs von 20 %, die auf die
IT GmbH entfallen. Insgesamt werden aber nur Mittel zur Zahlung freigegeben,
- 9 -
die sich bei Anwendung der im Investitionsplan für die einzelnen Kostensparten
vorgesehenen Prozentsätze ergeben.
11
c) Der Auffassung des Berufungsgerichts, gegen diese Verwendung der
Anlegergelder bestünden deshalb keine Bedenken, weil das für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vorgesehene Investitionsvolumen
nicht durch "weiche" Kosten verdeckt verringert worden sei, vermag sich der
Senat nicht anzuschließen.
12
aa) Richtig ist zwar, dass sich die vorliegende Fallkonstellation von derjenigen unterscheidet, über die der Senat zum Thema "Innenprovisionen" durch
Urteil vom 12. Februar 2004 (BGHZ 158, 110) entschieden hat. In jener Sache
hatte der Veräußerer von Immobilien an eine von ihm beauftragte Vertriebsgesellschaft Provisionen gezahlt, die im Prospekt des Immobilienfonds nicht ausgewiesen waren. Hierzu hat der Senat befunden, über Innenprovisionen dieser
Art sei ab einer gewissen Größenordnung aufzuklären, weil sich aus ihnen
Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts ergeben könnten
(aaO S. 118 f). Zugleich hat er jedoch unabhängig von ihrer Größenordnung
betont, diesbezügliche Angaben im Prospekt müssten zutreffend sein; eine Irreführungsgefahr dürfe nicht bestehen (aaO S. 118, 121). Vor allem unter diesem
Gesichtspunkt hat der Senat Bedenken, ob die Anleger durch den Prospekt zutreffend informiert werden (zur Notwendigkeit hinreichend klarer Darstellung von
„weichen Kosten“ vgl. auch BGH, Urteil vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04 NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 9).
- 10 -
13
Der Umstand, dass sich bei einem Medienfonds Provisionen nicht in den
Filmen "verstecken" lassen, weil diese Filme in der Regel erst mit Mitteln der
Gesellschaft produziert werden sollen und nicht als fertige Produkte dem Fonds
- gewissermaßen als Anlagegegenstände - zur Verfügung gestellt werden, bedeutet indes nicht, dass es dem Anleger nicht auf ein vernünftiges Verhältnis
zwischen den Mitteln, die für Produktionen vorgesehen sind, und Aufwendungen für andere Zwecke ankäme. Angesichts der höheren Risiken, die er mit
dem Beitritt zu einem Medienfonds eingeht, wird es ihm vor allem auch im Bereich der sogenannten, aber im Prospekt nicht so bezeichneten "Weichkosten"
darauf ankommen, dass die - aus seiner Sicht von vornherein verlorenen - Kosten für den Vertrieb nicht zu hoch ausfallen und dass auch der Einsatz von
Weichkosten für die damit verbundenen Aufgaben gesichert ist. Berücksichtigt
man im vorliegenden Fall, dass - unter Einschluss des Agios - etwa ¾ der vom
Anleger aufgebrachten Mittel in die Produktionen fließen sollen, dann liegt es
auf der Hand, dass es für die Gesamtbetrachtung einen wesentlichen Unterschied macht, ob für die Vermittlung des Eigenkapitals (nur) 12 % oder 20 %
aufgebracht werden. Dies gilt namentlich dann, wenn - wie der Kläger unter
Beweisantritt behauptet hat - bei einer Offenlegung von Vertriebsprovisionen
von 20 % die Beteiligung nicht hätte vermittelt werden können.
14
bb) Vor diesem Hintergrund ließe sich die Abrechnung einer Provision
von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung zugunsten eines bestimmten, in den
Vertrieb der Anlage eingeschalteten Unternehmens, wie sie hier nach dem äußeren Anschein der vorgelegten Unterlagen vorgenommen wurde, mit der Regelung in § 6 des Gesellschaftsvertrags - unabhängig davon, ob der konkrete
Anleger von diesem Unternehmen geworben wurde - nicht vereinbaren. Denn
es ist offenbar, dass der Anleger nach dem Inhalt dieser Regelung und den weiteren Prospektangaben davon ausgehen muss, dass der Eigenkapitalvertrieb
- 11 -
mit 7 % und dem Agio von 5 % vergütet wird. Die Regelung in § 4 Abs. 3 des
Treuhandvertrags ist in Übereinstimmung mit § 6 des Gesellschaftsvertrags
dahin ausgestaltet, dass die Beklagte die mit der Gründung der Gesellschaft
zusammenhängenden Gebühren jeweils bezogen auf den Zeichnungsbetrag
des einzelnen Treugebers nach Ablauf der auf der Beitrittsvereinbarung vorgesehenen Widerrufsfrist und Einzahlung der ersten Rate der gezeichneten Einlage sowie des Agios durch den Treugeber auf das Anderkonto - ohne weitere
Prüfung - freigibt. Dies ist, soweit es um die Höhe des Zahlungsflusses geht,
offenbar geschehen. Der Treuhandvertrag enthält jedoch keine Regelung, die
die Beklagte im Verhältnis zu den Anlegern berechtigen würde, im Rahmen der
hiernach geschuldeten Freigabe Vergütungsanteile zu berechnen, die einem
dritten Unternehmen - möglicherweise aufgrund einer Vereinbarung mit der
Komplementärin - für seine Vertriebstätigkeit zustehen mögen. Die Informationen für eine solche Abrechnung können und müssen hier außerhalb der mit den
Anlegern geschlossenen Treuhandverträge erteilt worden sein. Der Prospekt,
der die Beklagte im Teil B unter dem Kapitel "Die Partner" nur als Treuhandkommanditistin ausweist, enthält über eine Wahrnehmung weiterer Aufgaben
für die Beteiligungsgesellschaft oder deren Komplementärin indes keine Angaben.
15
cc) Die Abrechnung einer Vertriebsprovision von 20 % ließe sich auch
nicht mit der Erwägung rechtfertigen, die Komplementärin habe über die ihr zufließenden Mittel frei verfügen dürfen. Richtig ist allerdings, dass nach der Darstellung im Prospekt Teil B im Kapitel "Die Verträge zur Durchführung der Investition" die Komplementärin mit der Entwicklung eines Konzepts für eine Medienbeteiligung (Konzeptionsvertrag), der Vermittlung des Zeichnungskapitals
(Eigenkapitalvermittlungsvertrag), der inhaltlichen Auswahl der Filmobjekte, der
Überwachung der Produktion und der Vermittlung von Banken oder Short-Fall-
- 12 -
Versicherungen zur Übernahme von Garantien bzw. zur Versicherung der Produktionskostenbeteiligung (Vertrag über die Produktauswahl, Produktionsüberwachung/-absicherung) und der Haftung und Geschäftsführung betraut war und
die Verträge hierfür Vergütungen vorsehen, die den im Investitionsplan des Gesellschaftsvertrags ausgewiesenen Prozentsätzen der Beteiligung entsprechen.
Es mag auch sein, dass sich die Komplementärin in gewissem Umfang Dritter
bedienen durfte, um diese Aufgaben zu erfüllen, was im Prospekt allerdings nur
für die Eigenkapitalvermittlung ausdrücklich hervorgehoben wird. Im Übrigen
fehlen zu einer solchen Aufgabenübertragung nach Inhalt und Umfang aber
jegliche Feststellungen. Mit den Erwartungen der Anleger, die als künftige Gesellschafter nach denselben Maßstäben zu behandeln waren, ließe sich eine
beliebige Verwendung der ihr zufließenden Vergütungen jedenfalls nicht vereinbaren. Denn die Regelung über den Investitionsplan in § 6 des Gesellschaftsvertrags versteht der Anleger in erster Linie als eine Vereinbarung über die
Verwendung der von ihm aufzubringenden Mittel. Mit seinem Beitritt stimmt er
also einer Regelung zu, nach der in einer sehr ausdifferenzierten Weise über
die Verwendung der Mittel befunden wird. Die Regelung wird dieses Sinngehalts entleert und das Verständnis des durchschnittlichen Anlegers wird verlassen, wenn man sie - der Beklagten folgend - so deuten wollte, sie sehe lediglich
Investitionen im eigentlichen Sinne in Höhe von 78,36 % für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vor, während es sich im Übrigen nur
um pauschale Vergütungssätze für geleistete oder noch zu leistende Dienste
handele, ohne dass damit die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben verbunden
sei, die der Investitionsplan aufführt.
- 13 -
16
dd) Ob der Prospekt mit der angesprochenen Regelung im Investitionsplan auch deshalb zu beanstanden ist, weil er über der Komplementärin gewährte Sondervorteile nicht umfassend aufklärt, wie es der 19. Zivilsenat des
Oberlandesgerichts München in seinem - nicht rechtskräftigen - Urteil vom
7. Februar 2008 (WM 2008, 581, 583) entschieden hat, bedarf hier keiner abschließenden Beantwortung. Dagegen könnte sprechen, dass dies im Kapitel
"Die Verträge zur Durchführung der Investitionen" offengelegt wird. Unerwähnt
bleibt freilich, dass mit der IT GmbH, worauf das vorgelegte Schreiben des Geschäftsführers K.
sage des Zeugen O.
vom 19. Januar 1998 hindeutet und was durch die Ausvor der Steuerfahndungsstelle vom 4. Juli 2002 nahe
gelegt wird, offenbar über deren Honorierung Sondervereinbarungen getroffen
worden sind. Da ein Prospekt wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen einerseits der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen
sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren
Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, offenzulegen hat (vgl.
BGHZ 79, 337, 345; Urteile vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84 - WM 1985, 533,
534; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - NJW 1995, 130; vom 7. April 2003
- II ZR 160/02 - NJW-RR 2003, 1054, 1055; vgl. auch allgemein Urteil vom
4. März 1987 - IVa ZR 122/85 - WM 1987, 495, 497), hätten auch diese Verbindungen angesprochen werden müssen. O.
Prospekts im Kapitel "Die Partner" mit K.
gehörte nach den Angaben des
zu den Gesellschaftern der Kom-
plementärin mit Anteilen von mehr als 25 %. An der IT GmbH war er nach dem
Vorbringen des Klägers ebenfalls beteiligt. Da nach dem weiteren Vorbringen
des Klägers die IT GmbH für die C.
Fonds I bis V 47,69 % und für
den hier betroffenen Fonds III 36,02 % der Beteiligungssumme akquirierte,
- 14 -
handelt es sich um eine nicht zu vernachlässigende Größenordnung, die eine
Offenlegungspflicht begründen würde.
d) Da die Beklagte, wie sich aus ihrer ersten Mittelfreigabe vom 14. De-
17
zember 1999 ergibt, Provisionsanteile für die IT GmbH berücksichtigt hat, war
ihr deren Sonderbehandlung offenbar bekannt. Dann aber hätte sie den Kläger
über diesen Umstand, der nach dem nächstliegenden Verständnis mit den
Prospektangaben nicht in Einklang stand, informieren müssen. Dass die
IT GmbH ihre Gesamtvergütung auch aufgrund des Umstands beanspruchen
durfte, dass sie auf vertraglicher Grundlage an der Konzeption des Projekts
mitwirkte, ist vom Kläger - wie die Revision zu Recht rügt - zulässigerweise mit
Nichtwissen bestritten und vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden. Im
Übrigen gibt der Prospekt auch über eine solche Zusammenarbeit miteinander
verflochtener Unternehmen keine Auskunft.
e) Der Kläger ist mit seinem Vorbringen auch nicht mit der vom Beru-
18
fungsgericht gegebenen Begründung nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Wie der Kläger vorgetragen und unter Beweis gestellt hat, hat er erst
durch
eine
Veröffentlichung
im
Brancheninformationsdienst
vom 10. November 2006, also nach Schluss der letzten mündlichen
Verhandlung vor dem Landgericht, von den behaupteten Absprachen zwischen
der Komplementärin und der IT GmbH erfahren und im Anschluss hieran durch
Einsichtnahme in die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft Kenntnis von der
im Verfahren vorgelegten Mittelfreigabeabrechnung erhalten. Demgegenüber
meint das Berufungsgericht, weil es zu den Aufgaben einer anwaltlichen Beratung gehöre, den Sachverhalt selbständig auf alle denkbaren Anspruchsgrundlagen hin zu prüfen, und die Prozessbevollmächtigte des Klägers von den Ermittlungsakten bereits vor Klageerhebung Kenntnis gehabt habe, beruhe es auf
- 15 -
Nachlässigkeit, dass diese neuen Tatsachen nicht schon in der ersten Instanz
vorgebracht worden seien. Da das Berufungsgericht davon abgesehen hat,
nach § 531 Abs. 2 Satz 2 ZPO die Glaubhaftmachung der Tatsachen zu verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit des neuen Vortrags ergeben soll, ist revisionsrechtlich zu unterstellen, dass das Berufungsgericht von einer wirklichen
Kenntniserlangung der Prozessbevollmächtigten erst nach der erneuten Einsichtnahme in die Ermittlungsakten ausgegangen ist. Unter diesen Voraussetzungen kann dem Kläger indes nicht angelastet werden, dass er die Ermittlungsakten nicht bereits bei der ersten Einsichtnahme auch auf Gesichtspunkte
hin hat durchsehen lassen, aus denen sich zusätzliche Gründe ergeben konnten, der Beklagten eine Pflichtverletzung vorzuwerfen. Wie die vorstehenden
Ausführungen zeigen, hätte es einem pflichtgemäßen Verhalten der Beklagten
entsprochen, den Kläger auf diese aus dem Prospekt nicht näher ersichtlichen
Umstände hinzuweisen. Ohne nähere Anhaltspunkte mussten er und seine
Prozessbevollmächtigte nicht eine ins Einzelne gehende Sichtung der Ermittlungsakten vornehmen.
19
4.
Ein möglicher Schadensersatzanspruch des Klägers wegen der man-
gelnden Aufklärung über die Verwendung der Provisionen ist nicht verjährt.
Nach den gesetzlichen Bestimmungen verjährten im Zeitpunkt des Beitritts
Schadensersatzansprüche von Kapitalanlegern gegen den Treuhandkommanditisten einer Publikums-KG wegen eines Verschuldens bei den Beitrittsverhandlungen in 30 Jahren und nicht nach den besonderen Verjährungsbestimmungen
für bestimmte Berufsträger (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04 NJW 2006, 2410, 2411 Rn. 8; Senatsurteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 NJW-RR 2007, 406, 408 Rn. 13, jeweils zu § 68 StBerG; Senatsurteil vom
29. Mai 2008 aaO S. 1133 Rn. 28 zu § 51a WPO a.F.). Seit dem 1. Januar
2002 gilt die Regelverjährung des § 195 BGB, deren Lauf allerdings nach § 199
- 16 -
Abs. 1 Nr. 2 BGB voraussetzt, dass der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder
ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Da der Kläger hiervon erst im Jahr
2006 während der Anhängigkeit des Verfahrens Kenntnis erlangt hat, ist nach
den gesetzlichen Bestimmungen keine Verjährung eingetreten. Dass die Ansprüche des Klägers auch nicht nach § 14 Abs. 3 Satz 1 des Treuhandvertrags,
der nach § 11 Nr. 7 AGBG unwirksam ist, verjährt sind, hat der Senat in seinem
Urteil vom 29. Mai 2008 (aaO S. 1133 f Rn. 29-35) näher begründet. Hierauf
wird Bezug genommen.
III.
20
Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die
notwendigen Feststellungen nachgeholt werden können. Insoweit hat der Kläger - soweit erforderlich - Gelegenheit, auf seine in der Revisionsbegründung
erhobene Beanstandung zurückzukommen, die Kosten für die Erlösausfallversicherung seien nicht in der Position "Produktabsicherung" und nicht in den
- 17 -
sonstigen "Weichkosten" enthalten, sondern seien zu Lasten der Produktionskosten gegangen.
Schlick
Dörr
Wöstmann
Herrmann
Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 26.10.2006 - 4 O 17418/05 OLG München, Entscheidung vom 26.02.2007 - 17 U 5587/06 -