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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								II ZR 365/02


								Verkündet am:

								14. Februar 2005

								Vondrasek

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								BGB § 705; HGB § 105


								Bestimmt der Gesellschaftsvertrag einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder

								einer OHG für den Fall, daß eine Einigung unter den Gesellschaftern über die

								Höhe des einem ausscheidenden Gesellschafter zustehenden Auseinandersetzungsguthabens nicht zustande kommt, die verbindliche Feststellung des Guthabens durch einen Sachverständigen, der von der zuständigen Industrie- und

								Handelskammer zu bestellen ist, so kann auch eine Benennung des Sachverständigen durch die IHK ausreichen, wenn damit der Zweck der gesellschaftsvertraglichen Regelung, eine neutrale Person für die Erstattung des Gutachtens

								zu gewinnen, erreicht wird.


								BGH, Urteil vom 14. Februar 2005 - II ZR 365/02 - OLG Celle

								LG Stade


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								Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

								Verhandlung vom 14. Februar 2005 durch die Richter Prof. Dr. Goette,

								Dr. Kurzwelly, Münke, Dr. Gehrlein und Caliebe

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats

								des Oberlandesgerichts Celle vom 27. November 2002 aufgehoben.

								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								Der Geschäftsführer W. S. der Komplementärin der Klägerin, der Beklagte und O. G. hatten sich seit Ende 1990 in Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit

								der Herstellung und dem Vertrieb von EDV-Software beschäftigt. Nach Gründung der C. OHG am 7. September 1994 setzten sie ihre Tätigkeit unter dieser

								Firma fort. § 19 des OHG-Gesellschaftsvertrages enthält u.a. folgende Regelungen: In den Fällen des Ausscheidens eines Gesellschafters erhält dieser ein

								auf den Tag seines Ausscheidens festzustellendes Auseinandersetzungsguthaben, das in einer Auseinandersetzungsbilanz zu ermitteln ist, in der unter Auflö-


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								sung der stillen Reserven die tatsächlichen Werte ohne Berücksichtigung eines

								Firmenwertes anzusetzen sind (§ 19 Abs. 1 GV). Kommt eine Einigung über die

								Höhe des Auseinandersetzungsguthabens nicht zustande, soll dieses verbindlich durch einen Gutachter festgestellt werden, der von der zuständigen Industrie- und Handelskammer zu bestellen ist (§ 19 Abs. 4 GV). Die Kosten der

								Auseinandersetzung gehen zu Lasten des ausscheidenden Gesellschafters

								(§ 19 Abs. 5 GV).

								Nachdem es ab Frühjahr 1995 zu Unstimmigkeiten zwischen den Gesellschaftern gekommen war, trafen diese am 27. Juni 1995 eine mit "Änderung

								des Gesellschaftsvertrages ..." überschriebene Vereinbarung, wonach der Beklagte am 30. Juni 1995 aus der Gesellschaft ausscheiden sollte. Neben einem

								per 30. Juni 1995 in einer Auseinandersetzungsbilanz festzustellenden Auseinandersetzungsguthaben gemäß § 19 Abs. 1 GV sollte der Beklagte eine Abfindung von bis zu 100.000,00 DM erhalten, insgesamt jedoch nicht mehr als

								300.000,00 DM. Zur Sicherung seiner Forderung erhielt der Beklagte acht

								Wechsel über je 25.000,00 DM, die er bei Fälligkeit einlöste.

								Der Steuerberater der Gesellschaft, der Zeuge Wo., ermittelte in seiner am 31. Januar 1997 aufgestellten Zwischenbilanz zum 30. Juni 1995 ein mit

								611.171,16 DM negatives Kapitalkonto für den Beklagten, das seine Ursache

								im wesentlichen in Sonderentnahmen des Beklagten hatte. Der Beklagte hat die

								Richtigkeit der Zwischenbilanz bestritten und sich, nachdem die Klägerin ihn im

								vorliegenden Verfahren auf Ausgleich seines Kapitalkontos in Anspruch genommen hat, auf die Schiedsgutachterklausel des § 19 Abs. 4 GV berufen. Das

								Landgericht hat diese Klausel für wirksam gehalten, so daß die Klägerin den von der Industrie- und Handelskammer L. benannten DiplomKaufmann We. mit der Erstellung des Schiedsgutachtens beauftragte. Die-


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								ser ist in seinem Schiedsgutachten vom 26. April 2001 ebenso wie der Steuerberater


								Wo.


								zu


								einem


								negativen


								Kapitalkonto


								des


								Beklagten


								von


								611.171,16 DM gelangt.

								Die Klägerin, die Rechtsnachfolgerin der OHG ist, nimmt den Beklagten

								auf Zahlung von insgesamt 863.098,47 DM in Anspruch. Sie verlangt den Ausgleich seines Kapitalkontos abzüglich der ihm zugesagten Abfindung und seines


								Anteils


								an


								einer


								aufgelösten


								stillen


								Reserve


								(26.651,00 DM),


								142.850,70 DM für von der Gesellschaft übernommene Vermögensgegenstände (2 Autos und eine Telefonanlage), Erstattung der nach dem Gesellschaftsvertrag vom Beklagten zu tragenden, von der Klägerin gezahlten Kosten des

								Schiedsgutachtens (35.727,61 DM) sowie aus abgetretenem Recht der früheren Mitgesellschafter des Beklagten Rückzahlung der aus der Einlösung der

								ihm sicherungshalber gegebenen Wechsel erlangten 200.000,00 DM.

								Der Beklagte behauptet, die Gesellschafter hätten ihre Entnahmen intern

								verrechnet, so daß es bei seinem Ausscheiden keine noch auszugleichenden

								negativen Kapitalkonten habe geben können. Die Gesellschafter seien sich bei

								Abschluß der Vereinbarung vom 27. Juni 1995 einig gewesen, daß ihn aus Anlaß seines Ausscheidens keine Verbindlichkeiten gegenüber der Gesellschaft

								oder den Gesellschaftern treffen sollten. Er beanstandet, daß die Bestellung

								des Diplom-Kaufmanns We. zum Schiedsgutachter nicht dem von § 19

								Abs. 4 GV vorgesehenen Verfahren entsprochen habe, und ist außerdem der

								Auffassung, das Schiedsgutachten beruhe auf einer unvollständigen Tatsachengrundlage, weil der Gutachter Informationen nur von dem Geschäftsführer

								der Komplementärin der Klägerin, S., eingeholt habe.

								Das Landgericht hat der Klage - mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung - stattgegeben. Die Berufung des Beklagten blieb ohne Erfolg. Mit seiner


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								vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klagabweisungsbegehren weiter.

								Entscheidungsgründe:

								Die Revision ist begründet. Sie führt unter Aufhebung des angefochtenen

								Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

								I. 1. Ohne Erfolg bleibt die Revision allerdings, soweit sie meint, das Urteil des Berufungsgerichts, für dessen Verfahren nach § 26 Nr. 5 EGZPO noch

								das bis zum 31. Dezember 2001 geltende Prozeßrecht anzuwenden war, sei

								schon deshalb aufzuheben, weil es keinen Tatbestand enthalte.

								Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf es wegen

								fehlenden Tatbestands keiner Aufhebung des Berufungsurteils, wenn die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO a.F. vorliegen und deshalb Bezugnahmen auf das angefochtene Urteil, Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen zulässig sind, soweit sie die Beurteilung des Parteivorbringens durch das

								Revisionsgericht nicht wesentlich erschweren und die Berufungsanträge jedenfalls sinngemäß im Berufungsurteil wiedergegeben sind (BGHZ 156, 97, 100).

								Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Das angefochtene Urteil

								nimmt Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils,

								aus denen sich der Sach- und Streitstand und die erstinstanzlichen Anträge der

								Parteien ergeben. Das Urteil des Oberlandesgerichts enthält den Antrag des

								Beklagten. Daß es den klägerischen Berufungsantrag nicht wiedergibt, ist ohne

								Bedeutung, da dieser nach Sachlage nur auf Zurückweisung des Rechtsmittels

								gelautet haben kann.


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								2. Das Berufungsurteil muß aufgehoben werden, weil das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft allein den Steuerberater Wo., nicht jedoch auch den

								ebenfalls als Zeugen benannten Mitgesellschafter G. zu der Behauptung vernommen hat, die Gesellschafter seien sich einig gewesen, von einem

								Ausgleich eines negativen Kapitalkontos des Beklagten abzusehen.

								Der Beklagte hat seinen erstinstanzlichen Vortrag, aus Anlaß seines

								Ausscheidens habe es keine Verbindlichkeiten seinerseits gegenüber der Klägerin und den Mitgesellschaftern geben sollen, mit Schriftsatz vom 19. August

								2002 wiederholt und mit dem schon im Schriftsatz vom 18. Juni 2002 enthaltenen, unter Beweis des Mitgesellschafters G. gestellten Hinweis ergänzt,

								der entsprechenden Abrede der Gesellschafter habe die von ihnen geübte Praxis, die Kapitalkonten intern zu verrechnen, zugrunde gelegen. Mit Schriftsatz

								vom 19. August 2002 hat er sich zum Beweis für die Vereinbarung der Gesellschafter auf das Zeugnis des Steuerberaters Wo. sowie das des Mitgesellschafters G. bezogen.

								Das Berufungsgericht hat zur Frage der Gesellschafterabrede Beweis

								durch Vernehmung des Zeugen Wo. erhoben. Da der Zeuge Wo. eine

								Vereinbarung der Gesellschafter, ein negatives Kapitalkonto des Beklagten bei

								der Ermittlung seiner Abfindung außer Betracht zu lassen, nicht bestätigt hat,

								durfte das Berufungsgericht zwar davon absehen, diesen Zeugen nach einer

								der behaupteten Vereinbarung zugrundeliegenden internen Verrechnung der

								Kapitalkonten unter den Gesellschaftern zu befragen. Es hätte es jedoch nicht

								bei der Vernehmung des Zeugen Wo. bewenden lassen dürfen, sondern

								hätte den Mitgesellschafter G. zu der behaupteten Abrede der Gesellschafter und gegebenenfalls auch der der Abrede nach dem Vortrag des Be-


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								klagten zugrundeliegenden Übung, die Kapitalkonten intern zu verrechnen, als

								Zeugen hören müssen.

								3. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: Das

								Gutachten des Diplom-Kaufmanns We. ist entgegen der Ansicht der Revision ein Schiedsgutachten im Sinne der §§ 317 ff. BGB.

								Der Gutachter ist zwar nicht, wie es § 19 Abs. 4 GV vorsah, von der zuständigen Industrie- und Handelskammer "bestellt", sondern lediglich benannt

								worden. Das Berufungsgericht hat die vertragliche Regelung tatrichterlich dahin

								ausgelegt, daß eine Benennung des Gutachters ausreichte. Das läßt Rechtsfehler nicht erkennen. Die Bestimmung hatte, wovon auch die Revision ausgeht, den Zweck, eine neutrale, nicht den Interessen einer der Parteien verpflichtete Person für die Erstattung des Gutachtens zu gewinnen. Hierfür genügte es, daß die Industrie- und Handelskammer einen Gutachter benannte.

								Der Verbindlichkeit des Schiedsgutachtens steht nicht entgegen, daß der

								Gutachter nur von der Klägerin und nicht von den Parteien gemeinsam beauftragt wurde. Nach der Rechtsprechung des Senats (Sen.Urt. v. 6. Juni 1994

								- II ZR 100/92, WM 1994, 1778, 1779) kann auch einer der Vertragspartner

								allein den Schiedsgutachtervertrag schließen, wenn dabei eindeutig klar gestellt

								wird, daß es sich um ein für beide Seiten zu erstattendes Schiedsgutachten

								handelt. Das ist hier der Fall. Der Gutachter hat den ihm von der Klägerin erteilten Auftrag von Anfang an - zutreffend - als einen zur Erstellung eines Schiedsgutachtens nach § 19 Abs. 4 GV verstanden, wie sich nicht nur aus der seinem

								Vorbericht vom 28. Januar 2001 und seinem Gutachten vom 26. April 2001 jeweils vorangestellten Beschreibung seines Auftrags ergibt, sondern auch aus

								der tatsächlichen, in Vorbericht und Gutachten dokumentierten Beteiligung des

								Beklagten bei der Erarbeitung des Gutachtens.


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								II. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es

								die notwendige weitere Beweisaufnahme nachholen kann. Das gibt ihm zugleich Gelegenheit, erforderlichenfalls auch die Einwendungen des Beklagten

								gegen die Richtigkeit des Gutachtens zu prüfen.

								Goette


								Kurzwelly

								Gehrlein


								Münke

								Caliebe